Decizie nr. 490/R din 05.08.2024

- art. 15 alin. (1), art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016

Motivarea în drept a Consiliului, evocată în decizia contestată în cadrul prezentei plângeri şi arătată pe scurt anterior, argumentaţie care a determinat admiterea contestaţiei, este străină aspectelor invocate atât de contestatoare, cât şi de autoritatea contractată şi de intervenientă, prin actele depuse de acestea în faţa Consiliului.

Aspectele dezlegate prin decizia contestată au fost relevate părţilor, pentru prima dată, în decizia pronunţată şi, procedând în această manieră, Consiliul a încălcat principiul disponibilităţii, obligatoriu potrivit art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, dar şi principiile contradictorialităţii, al asigurării dreptului la apărare şi al imparţialităţii, reglementate de art. 15 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Nu poate fi validată susţinerea intimatei contestatoare că nu există o nerespectare a principiului contradictorialităţii, deoarece petenta a fost invitată de CNSC să studieze dosarul, de vreme ce aspectele soluţionate prin decizia contestată nu au fost evocate decât în cuprinsul deciziei CNSC, nefiind invocate în cursul procedurii nici de contestatoare, nici de autoritatea contractantă.

Deliberând asupra plângerii de faţă, constată:

Prin cerere înregistrată pe rolul Curţii de Apel Brașov la data de 05.07.2024, sub nr. xxx/64/2024, petenta Societatea A.

S.R.L., în calitate de lider al Asocierii A.

S.R.L. & B.

S.R.L., în contradictoriu cu intimata contestatoare Societatea C.

SRL şi intimata autoritate contractantă Comuna X., jud.

Y., a formulat, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016, plângere împotriva Deciziei nr. xxxx/C1/1831 din data de 25.06.2024, pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând admiterea plângerii şi, în principal, anularea deciziei atacate şi, în rejudecare, respingerea contestaţiei formulate de Societatea C.

SRL, iar, în subsidiar, modificarea deciziei atacate și, pe cale de consecință, respingerea contestaţiei formulate de Societatea C.

SRL, ca neîntemeiată, menținerea rezultatului procedurii şi obligarea intimatei contestatoare la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze.

În motivare, petenta a arătat că, în fapt, prin anunţul de participare simplificat nr. 1142037, autoritatea contractantă a publicat documentaţia aferentă procedurii de atribuire având ca obiect Modernizare drum comunal DCxx, comuna X, judeţul Y..

Petenta a depus ofertă, clasată pe locul 2, oferta câştigătoare fiind cea depusă de C.

SRL.

Petenta a arătat că a formulat contestaţie împotriva rezultatului procedurii, obiect al dosarului nr. xxxx/C1/2024, criticând, printre altele, faptul că ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţa vizând personalul minim activ, impusă prin documentaţie.

Ca urmare a contestaţiei formulate, la data de 09.05.2024, autoritatea contractantă a transmis că a adoptat următoarele măsuri de remediere: a anulat rezultatul procedurii şi raportul procedurii în ceea ce priveşte clasarea ofertei depuse de Asocierea Societatea A.

SRL & Societatea B.

SRL şi desemnarea ofertei depuse de Societatea C.

SRL ca fiind câştigătoare; a anulat raportul procedurii şi toate actele subsecvente, în ceea ce priveşte calificarea ofertei C.

SRL ca fiind acceptabilă şi conformă; autoritatea contractantă va proceda la reevaluarea ofertei desemnate câştigătoare din etapa de evaluare tehnică.

Apreciind suficiente măsurile autorităţii contractante, petenta a renunţat la contestaţie.

Măsura de remediere adoptată nu a fost contestată de C.

SRL, în condiţiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, prin urmare, rezultatul procedurii din 30.04.2024 şi evaluarea care a dus la acest rezultat au fost definitiv anulate.

Ulterior, punând în aplicare masurile de remediere adoptate, autoritatea contractantă a verificat cerinţa privind personalul minim activ din documentaţie şi a constatat că ofertantul C.

SRL nu o îndeplineşte, solicitându-i, prin adresa nr. xxxx/15.05.2023, să precizeze unde poate fi identificată, în cadrul propunerii tehnice prezentate, modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind numărul de personal activ, direct productiv, necesar execuţiei proiectului, respectiv 15 persoane (ingineri, muncitori calificaţi, muncitori necalificaţi etc.), precum şi documente relevante în sensul îndeplinirii cerinţei.

Nici această solicitare de clarificări nu a fost contestată de către ofertantul C.

SRL.

Conform susţinerii Societăţii C.

SRL din prima contestaţie, prin răspunsul la clarificări din data de 16.05.2024, aceasta a precizat că, la filele 716 – 800 din propunerea tehnică, se regăsesc documentele privind persoanele propuse (experţi cheie şi non-cheie) şi că, în aceeaşi propunere tehnică, există menţionat un număr de 20 de persoane, care depăşeşte numărul minim solicitat prin formularul de ofertă.

Ataşat răspunsului, contestatoarea a depus declaraţia cu privire la numărul de persoane, despre care a susţinut că are rolul de a confirma informaţiile deja existente în oferta tehnică.

Petenta a susţinut că răspunsul la solicitarea de clarificări a fost apreciat de autoritatea contractantă ca neconcludent, sub două aspecte: pe de o parte, prin răspuns, oferta a fost completată cu declaraţia pe proprie răspundere, solicitată prin documentaţia de atribuire şi nedepusă iniţial, iar, pe de altă parte, nu au fost transmise documentele doveditoare în ceea ce priveşte personalul activ angajat, respectiv extras REVISAL sau echivalent (pentru ofertanţii autohtoni).

Împotriva celui de-al doilea rezultat al procedurii, prin care a fost desemnată câştigătoare oferta Asocierii A.

SRL & Societatea B.

SRL, Societatea C.

SRL a formulat contestaţie, prin care a solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. xxxx din 22.05.2024, anularea raportului procedurii nr. xxxx/22.05.2024 şi a celor trei procese verbale care au stat la baza întocmirii raportului, menţinerea rezultatului evaluării din cadrul raportului procedurii nr. xxxx/30.04.2024 şi obligarea autorităţii contractante să reia procedura din etapa de evaluare a ofertei tehnice şi să declare oferta C.

SRL ca fiind conformă.

În motivarea contestaţiei formulate, contestatoarea a susţinut că a prezentat în cadrul propunerii tehnice documentele privind persoanele propuse, reiterând opinia că declaraţia depusă odată cu răspunsul la solicitări vine să confirme îndeplinirea cerinţei; în privinţa documentelor suport, a susţinut că documentaţia nu prevede obligativitatea prezentării extraselor REVISAL, ci permite şi documente echivalente.

În procedura soluţionării celei de-a doua contestaţii, petenta a arătat că a formulat cerere de intervenţie, prin care a invocat: inadmisibilitatea/tardivitatea cererilor contestatoarei privind menţinerea rezultatului evaluării din cadrul raportului procedurii nr. xxxx/30.04.2024 şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii din etapa de evaluare a ofertei tehnice; legalitatea şi temeinicia deciziei de excludere a C..

Însă, prin decizia pronunţată, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia Societăţii C.

SRL, reţinând, în esenţă, că solicitările formularului 14 din documentaţie vizând documentele suport pentru personalul activ ar putea fi incluse în documentație cu titlu de cerinţe de calificare sau factori de evaluare şi nu cu titlu de cerinţe vizând propunerea tehnică, astfel că neincluderea lor în anunţul de participare ar echivala cu o clauză nescris.

Petenta a susţinut că decizia CNSC Consiliului este netemeinică şi nelegală, având în vedere că, pe de o parte, argumentaţia Consiliului este străină cauzei, nefiind invocată de niciuna dintre părţi şi nici nu a fost pusă în discuţia părţilor în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei.

Pe de altă parte, Consiliul a omis să se pronunţe asupra unor critici invocate de intervenientă vizând admisibilitatea/tardivitatea petitelor formulate, fiind astfel, încălcat principiul disponibilităţii, fiind, de asemenea, încălcată forţa obligatorie a documentaţiei de atribuire, iar Consiliul a extins, în mod nepermis, cadrul soluţionării contestaţiei, pronunţându-se asupra unor chestiuni de drept neinvocate prin contestaţie şi nepuse în discuţia părţilor.

Cu privire la inadmisibilitatea/tardivitatea petitelor 2 şi 3 din contestaţie, privind menţinerea rezultatului evaluării din cadrul raportului procedurii nr. xxxx/30.04.2024 şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii din etapa de evaluare a ofertei tehnice, petenta a susţinut că, aşa cum a arătat mai sus şi a invocat prin cererea de intervenţie, raportul procedurii nr. xxxx/30.04.2024 şi actele care au stat la baza emiterii acestuia (prin care s-a decis admisibilitatea şi conformitatea ofertei C.

SRL au fost anulate definitiv prin măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă, ca urmare a contestaţiei petentei, măsuri necontestate de C.

SRL, prin urmare, solicitările contestatoarei din petitele 2 şi 3 mai sus enunţate sunt inadmisibile/tardive şi se impun a fi respinse.

Petenta a menţionat că CNSC a omis să se pronunţe asupra acestei critici.

Totodată, argumentaţia Consiliului pentru admiterea contestaţiei C.

SRL este străină de cauză, prin aceasta Consiliul pronunţându-se pe o apărare diferită de cea invocată prin contestaţie, cu încălcarea principiului disponibilităţii şi a dreptului petentei la un proces echitabil.

Dispoziţiile art. 14 alin. (5) Cod de procedură civilă, act normativ cu care se completează Legea nr.101/2016, stabilesc expres că instanţa (în speţă, Consiliul, calificat prin decizia CJUE dată în cauza C-403/21 drept instanţă naţională în sensul art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene) este obligată, în orice proces, să supună discuţiei contradictorii a părţilor toate cererile, excepţiile și împrejurările de fapt sau de drept invocate, obligaţia fiind reluată şi prin art. 224 Cod de procedură civilă, în vederea respectării principiului contradictorialităţii şi garantării dreptului la apărare, nerespectarea acestora fiind sancţionată cu nulitatea hotărârii.

Faţă de cele ce preced, petenta a apreciat că se impune anularea deciziei CNSC atacate şi rejudecarea contestaţiei formulate de C. SRL.

În ceea ce priveşte petitul din plângere vizând modificarea deciziei CNSC în sensul respingerii contestaţiei, a susţinut petenta că, în mod contrar celor reţinute de Consiliu, în documentaţia de atribuire au fost stabilite expres cerinţe referitoare la modul de prezentare a propunerii tehnice, cerinţe care nu au fost contestate de niciun operator economic, astfel că acestea şi-au consolidat forţa obligatorie pentru toate părţile implicate în procedura de achiziţie publică, inclusiv pentru Consiliu.

Astfel, în Fişa de date, în Formularul de Propunere Tehnică nr. 14, la pct. 4, se prevede că ofertantul (lider + asociaţi) va prezenta o Declaraţie cu privire la numărul de personal activ (minimum 15 persoane: ingineri, muncitori calificaţi, muncitori necalificaţi etc.), însoţită de documente relevante pentru îndeplinirea cerinţei privind numărul personalului activ, respectiv extras Revisal sau echivalent, în cazul operatorilor autohtoni sau declaraţii disponibilitate (pentru operatorii străini), ce vor fi prezentate în propunerea tehnică.

În oferta depusă, intimata contestatoare nu a prezentat nici declaraţia pe proprie răspundere privind personalul minim activ şi nici documentele care să ateste deţinerea/accesul efectiv la acest personal, şi anume extras Revisal sau echivalent.

Completarea documentelor prin răspunsul la solicitarea de clarificări echivalează cu o modificare de ofertă, sancţionată de legislaţia în vigoare.

În sprijinul acestei opinii, petenta a invocat Decizia CJUE din cauza C-42/13, prin care s-a reţinut că unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit, astfel încât aceasta ar avea obligaţia să excludă de la o achiziţie un operator economic care nu a comunicat un înscris sau o informaţie a cărei prezentare era impusă în documentele acestei achiziţii sub sancţiunea excluderii.

Toate aspectele de mai sus au fost avute în vedere de către comisia de evaluare, iar excluderea ofertei C.

SRL s-a realizat cu respectarea caracterului obligatoriu al documentației de atribuire şi al legislației în materia achizițiilor publice, precum şi a principiului egalității de tratament al tuturor ofertanților.

Raţionamentul Consiliului expus prin decizia contestată este contrar însăși jurisprudenţei CJUE care a stabilit, în cauza Entreprise Focused Solution SRL/Spitalul Judeţean de Urgenţă Alba Iulia (c. 278/14), că autorităţii contractante îi este interzis să modifice criteriile şi cerinţele din documentaţia de atribuire în cursul procedurii de atribuire; aşadar, aceasta nu poate recurge, după publicarea unui anunţ de participare, la o modificare a cerinţei de calificare a unui contract, cu încălcarea principiilor egalităţii de tratament şi al nediscriminării, precum și a obligaţiei de transparenţă.

Aceleaşi concluzii au fost formulate de CJUE şi în cauzele Comisia Europeană vs.

Irlanda -c. 266/09 şi EVN şi Wienstorm c/a Austria.

Pentru toate aceste considerente, petenta a solicitat admiterea plângerii, aşa cum a fost formulată.

În drept, a invocat aplicarea dispoziţiilor legale evocate în cadrul plângerii.

În probaţiune, petenta a solicitat încuviinţarea probei cu înscrisurile din dosarul achiziţiei publice.

Plângerea este scutită de obligaţia plăţii taxei judiciare de timbru, conform art. 361 din Legea nr. 101/2016.

Intimata contestatoare Societatea C.

S.R.L. a formulat întâmpinare în condiţiile art. 31 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 (filele 42-45), prin care a solicitat respingerea plângerii, ca neîntemeiată, şi menținerea Deciziei CNSC nr. xxxx/Cl/1831 din 25.06.2024, ca fiind temeinică și legală.

În motivarea întâmpinării, intimata a apreciat că, în fapt, Comisia de evaluare, după verificarea și analizarea tuturor ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire în cauză (procedura simplificată online), a declarat ca şi câştigătoare pe intimată.

În urma contestaţiei depuse de petentă, autoritatea contractantă a dispus, ca şi măsură de remediere, revenirea la etapa de evaluare tehnică, respectiv reevaluarea ofertei intimatei, în urma căreia oferta a fost respinsă, fiind întocmit raportul procedurii nr. xxxx/ 22.05.2024.

Intimata a contestat acest rezultat al procedurii, contestaţie admisă de CNSC prin Decizia nr. xxxx/C1/1831/25.06.2024, fiind respinsă cererea de intervenţie formulată de A.

SRL.

Consiliul a anulat raportul procedurii de atribuire şi actele subsecvente, inclusiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii, şi a obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei intimatei cu respectarea documentaţiei de atribuire, a prevederilor legale şi a considerentelor din decizia susmenționată.

Pe fondul cauzei, intimata a apreciat că Decizia CNSC este temeinică și legală, având în vedere considerentele care urmează.

Referitor la argumentele din plângere vizând necesitatea anulării deciziei CNSC pentru omisiunea Consiliului de a se pronunţa asupra inadmisibilităţii/tardivităţii petitelor 2 şi 3 din contestaţia intimatei, aceasta a arătat că obiectul principal al contestaţiei constă în anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr xxxx/22.05.2024, a raportului procedurii nr. xxxx/22.05.2024 şi a proceselor-verbale nr. xxxx/20.05.2024, nr.xxxx/20.05.2024 şi nr. xxxx/22.05.2024.

Astfel, în mod eronat a apreciat petenta că s-ar fi contestat Raportul procedurii din data de 30.04.2024.

În ceea ce priveşte susţinerea petentei că CNSC ar fi construit pentru intimată o apărare diferită de cea invocată prin contestaţie, intimata a considerat că, în raport cu prevederile art. 14 alin. (3), art. 15 şi art. 20 din Legea nr. 101/2016, ale art. 179 lit. c) şi art. 181 din Legea nr. 98/2016, precum şi ale art. 30 din HG nr. 395/2016, afirmaţiile petentei A.

SRL sunt lipsite de obiectivitate, dat fiind că CNSC, constatând că evaluarea ofertei intimatei de către comisia de evaluare s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale în domeniu, pe baza unor „clauze nescrise"; ca atare, Consiliul s-a pronunţat pe acest aspect, motivând decizia în mod clar şi fără echivoc.

Cu privire la pretinsa nerespectare a principiului contradictorialităţii, aşa cum rezultă din actele şi lucrările dosarului nr. xxxx/2024, Consiliul nu l-a privat pe operatorul economic A.

SRL de posibilitatea de a combate orice element de fapt sau de drept.

Astfel, prin adresa nr. xxxxx/1831/Cl din 02.06.2024, Consiliul a invitat intervenientul să studieze dosarul cauzei în data de 17.06.2024, ora 10:00, dată la care erau deja depuse la dosar contestaţia, punctul de vedere al autorităţii contractante, cererea de intervenţie formulată de A.

SRL, concluziile scrise formulate de intimata C., precum şi dosarul achiziţiei transmis de autoritatea contractanta prin adresa nr. xxxx/ 06.06.2024, înregistrată la Consiliu cu adresa nr. xxxxx/ 07.06.2024.

Deci, petenta A.

SRL a avut acces la dosarul cauzei şi a avut posibilitatea să combată orice element de fapt sau de drept, drept pe care l-a exercitat prin transmiterea notelor scrise în data de 18.06.2024.

Referitor la argumentele vizând modificarea deciziei CNSC în sensul respingerii contestaţiei, intimata a apreciat corectă decizia Consiliului potrivit căreia cerinţele privind depunerea extrasului Revisal sau echivalent, respectiv prezentarea unor declaraţii privind personalul care nu s-au regăsit în anunţul de participare simplificat sunt clauze nescrise, în condiţiile în care respectivele înscrisuri trebuiau solicitate ca cerinţe de calificare (conform art. 181 din Legea nr. 98/2016), criteriul de atribuire al procedurii fiind preţul cel mai scăzut.

În formularul de propunere tehnică a fost solicitată „Declaraţie cu privire la numărul de personal activ (minimum 15 persoane), iar ca şi documente suport s-a solicitat extras Revisal sau echivalent (în cazul operatorilor autohtoni).

În cadrul ofertei tehnice, intimata a nominalizat un număr de 20 de persoane care urmau a fi implicate în executarea proiectului, cu rolurile pe care urmau să le îndeplinească, fiind depuse şi documente suport pentru experţii propuși.

Motivul respingerii contestaţiei l-a reprezentat neîndeplinirea cerinţei din formularul de ofertă tehnică, respectiv că răspunsul nu este considerat a fi concludent, deoarece declaraţia prezentată completează propunerea tehnica şi că nu au fost transmise documente doveditoare în ceea ce priveşte personalul activ angajat.

Or, conform documentaţiei publicate, autoritatea contractantă nu a solicitat ca personalul să fie angajat, ci a solicitat personal activ, noţiune prin care se înţelege personal care prestează servicii şi execută lucrări, conform explicaţiilor autorităţii contractante din notă.

Mai mult, autoritatea contractantă nu a făcut nici prin solicitarea de clarificări nr. xxxx/15.05.2024 vreo referire la obligativitatea ca personalul să fie angajat.

În concluzie, intimata a apreciat că motivele invocate de petentă prin plângere sunt nefondate şi a solicitat respingerea plângerii, ca nefondată.

În drept, s-a invocat aplicarea prevederilor din Legea nr. 101/2016 şi a celor menţionate prin întâmpinare.

În probaţiune, intimata a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Intimata autoritate contractantă Comuna X. nu a formulat întâmpinare în condiţiile art. 31 alin. (2) din Legea nr. 101/2016.

Petenta a consemnat, în condiţiile art. 61¹ alin. (4) din Legea nr. 101/2016, cauţiunea în cuantum de 44.000 de lei (f. 25-26 dosar) conform recipisei nr. 210377147/1 din 10.07.2024, înregistrată în Registrul de valori al instanţei sub nr. 29/RV/15.07.2024 (filele 25-26).

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

Prin anunţul de participare simplificat nr. 1142037, autoritatea contractantă Comuna X. a publicat documentaţia aferentă procedurii de atribuire având ca obiect Modernizare drum comunal DCxx, comuna X., judeţul Y., documentaţie care a rămas definitivă, nefiind contestată în termenul prevăzut de art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

Printr-un prim raport al procedurii, nr. xxxx/30.04.2024, autoritatea contractantă a declarat ca ofertă câştigătoare pe cea depusă de Societatea C.

SRL, iar, împotriva acestui act, petenta Societatea A.

SRL, în calitate de lider al Asocierii A.

SRL&B.

SRL, a formulat contestaţie împotriva rezultatului procedurii, obiect al dosarului CNSC nr. xxxx/C1/2024, criticând şi faptul că ofertantul câştigător nu a îndeplinit cerinţa vizând personalul minim activ, impusă prin documentaţie.

După depunerea acestei contestaţii, la data de 09.05.2024 (fila 41 dosar CNSC nr. xxxx/C1/2024), autoritatea contractantă a transmis că a adoptat următoarele măsuri de remediere: a anulat rezultatul procedurii şi raportul procedurii în ceea ce priveşte clasarea ofertei depuse de Asocierea Societatea A.

SRL & Societatea B.

SRL şi desemnarea ofertei depuse de Societatea C.

SRL ca fiind câştigătoare; a anulat raportul procedurii şi toate actele subsecvente, în ceea ce priveşte calificarea ofertei C.

SRL ca fiind acceptabilă şi conformă; autoritatea contractantă va proceda la reevaluarea ofertei desemnate câştigătoare din etapa de evaluare tehnică.

Măsura de remediere adoptată nu a fost contestată de Societatea C. SRL, în condiţiile art. 8 din Legea nr. 101/2016.

În urma acestor măsuri de remediere, pe care le-a apreciat suficiente, petenta Societatea C.

SRL a renunţat la contestaţia iniţială, manifestare de voinţă care a fost consfințită prin decizia nr. xxxx/C1/1543 emisă la data de 15.05.2024 de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Autoritatea contractantă a verificat ulterior cerinţa privind personalul minim activ din documentaţie şi a constatat că ofertantul C.

SRL nu o îndeplineşte, solicitându-i, prin adresa nr. xxxx/15.05.2023 (fila 12 dosar CNSC xxxx1/C1/2024), să precizeze unde poate fi identificată, în cadrul propunerii tehnice prezentate, modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind numărul de personal activ, direct productiv, necesar execuţiei proiectului, respectiv 15 persoane (ingineri, muncitori calificaţi, muncitori necalificaţi etc.), precum şi documente relevante în sensul îndeplinirii cerinţei.

Nici această solicitare de clarificări nu a fost contestată de către ofertantul C.

SRL, în condiţiile art. 8 din Legea nr. 101/2016.

Prin răspunsul la clarificări din data de 16.05.2024 (filele 13-15 dosar CNSC xxxx/C1/2024), Societatea C.

SRL a arătat că, la filele 716 – 800 din propunerea tehnică, se regăsesc documentele privind persoanele propuse (experţi cheie şi non-cheie) şi că, în aceeaşi propunere tehnică, există menţionat un număr de 20 de persoane, număr care depăşeşte numărul minim solicitat prin formularul de ofertă.

Ataşat răspunsului, contestatoarea a depus declaraţia cu privire la numărul de persoane, despre care a susţinut că are rolul de a confirma informaţiile deja existente în oferta tehnică.

Prin raportul procedurii nr. xxxx/22.05.2024 (filele 16-18 dosar CNSC xxxx/C1/2024), autoritatea contractantă a desemnat câştigătoare oferta Asocierii A.

SRL & Societatea B.

SRL, cu privire la oferta C.

SRL reţinând că nu este conformă, deoarece răspunsul la solicitarea de clarificări este neconcludent, propunerea tehnică fiind inacceptabilă raportat la art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 şi art. 134 alin. (5) şi (6) din HG nr. 395/2016, aspect comunicat acestui ofertant prin adresa nr. xxxx/22.05.2024 (fila 19 dosar CNSC xxxx/C1/2024).

Societatea C.

SRL a formulat contestaţie la CNSC, înregistrată sub nr. dosar CNSC xxxx/C1/2024 (filele 4-10), prin care a solicitat anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. xxxx din 22.05.2024, anularea raportului procedurii nr. xxxx/22.05.2024 şi a celor trei procese verbale care au stat la baza întocmirii raportului, menţinerea rezultatului evaluării din cadrul raportului procedurii nr. xxxx/30.04.2024 şi obligarea autorităţii contractante să reia procedura din etapa de evaluare a ofertei tehnice şi să declare oferta C.

SRL ca fiind conformă.

În motivarea contestaţiei formulate, contestatoarea Societatea C.

SRL a susţinut că autoritatea contractantă a aplicat eronat prevederile art. 215 din Legea nr. 98/2016 şi pe cele ale art. 134 alin. (5) şi (6) din HG nr. 395/2016, că a prezentat în cadrul propunerii tehnice documentele privind persoanele propuse (în număr de 20 de persoane, filele 716-800 ale ofertei tehnice), că declaraţia depusă odată cu răspunsul la solicitări vine să confirme îndeplinirea cerinţei, că, în privinţa documentelor suport, a susţinut că documentaţia nu prevede obligativitatea prezentării extraselor REVISAL, ci permite şi documente echivalente şi că nu au fost avute în vedere prevederile art. 134 alin. (7) şi (8) din HG nr. 395/2016.

În procedura soluţionării acestei de-a doua contestaţii, petenta Societatea A.

SRL a formulat cerere de intervenţie (filele 42-49 dosar CNSC xxxx/C1/2024), prin care a invocat: inadmisibilitatea/tardivitatea cererilor contestatoarei privind menţinerea rezultatului evaluării din cadrul raportului procedurii nr. xxxx/30.04.2024 şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii din etapa de evaluare a ofertei tehnice; legalitatea şi temeinicia deciziei de excludere a Societăţii C..

Prin decizia nr. xxxx/C1/1831 emisă la data de 25.06.2024, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia Societăţii C.

SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă Comuna X., a respins cererea de intervenţie formulată de Societatea A.

SRL şi a anulat raportul procedurii de atribuire şi actele subsecvente, inclusiv adresa de comunicare a rezultatului procedurii, obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei contestatoarei cu respectarea documentaţiei de atribuire, a prevederilor legale şi a considerentelor prezentei decizii, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.

În motivarea acestei decizii, în esenţă, Consiliul a reţinut că, prin anunţul de participare simplificat, autoritatea contractantă nu a solicitat documente relevante pentru îndeplinirea cerinţei privind numărul personalului activ, extras Revisal sau echivalent (în cazul operatorilor autohtoni sau declaraţii de disponibilitate (pentru operatorii străini), ce vor fi prezentate în propunerea tehnică, nici declaraţia pe propria răspundere cu privire la numărul de personal activ.

Consiliul a mai reţinut că, „prin natura lor, înscrisurile solicitate pentru personalul activ al contestatorului (declaraţia pe propria răspundere, extras Revisal sau echivalent) reprezintă înscrisuri de natura celor prevăzute la art. 179 lit. c) din Legea nr. 98/2016 (…)”, pentru care autoritatea contractantă avea posibilitatea să le solicite fie ca cerinţă de calificare (cu aplicarea art. 181 din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 30 alin. (4) şi (6) din HG nr. 395/2016), fie ca factor de evaluare (situaţie reglementată de art. 187 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 32 alin. (3) şi (4) din HG nr. 395/2016).

Or, CNSC a reţinut că, în cauză, „autoritatea contractantă a ales să aplice criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, aspect din care rezultă că cerinţele privind calitatea personalului nu sunt factor de evaluare, ci sunt cerinţe de calificare incluse, în mod eronat, doar în cuprinsul formularului de propunere tehnică fără a fi preluate în anunţul de participare simplificat, situaţie în care devin incidente prevederile art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016 (…)”, respectiv reprezintă clauză nescris.

Prin urmare, CNSC a considerat că modul în care autoritatea contractantă a evaluat oferta contestatoarei, raportat la cerinţele privind calitatea personalului, excedează cadrului legal în vigoare, „cerinţele referitoare la extrasul Revisal sau echivalent, declaraţii de disponibilitate în cadrul formularului propunerii tehnice stabilită prin fişa de date a achiziţiei fiind nelegale, întrucât acestea sunt potrivit prevederilor art. 30 alin. (6) din HG nr. 395/2016, clauze nescrise pentru ofertanţi, în elaborarea ofertelor, cât şi pentru autoritatea contractantă, în evaluarea ofertelor”.

Criticile petentei privesc faptul că, pe de o parte, argumentaţia Consiliului este străină cauzei, aspectele reţinute nefiind invocate de niciuna dintre părţi şi nici puse în discuţia părţilor în cadrul procedurii de soluţionare a contestaţiei, iar, pe de altă parte, faptul că prin decizia pronunţată, Consiliul a omis să se pronunţe asupra unor critici invocate în cererea sa de intervenţie – admisibilitatea/tardivitatea petitelor formulate.

Petenta a considerat că, astfel, a fost încălcat principiul disponibilităţii şi forţa obligatorie a documentaţiei de atribuire, Consiliul extinzând, în mod nepermis, cadrul soluţionării contestaţiei, pronunţându-se asupra unor chestiuni de drept neinvocate prin contestaţie şi nepuse în discuţia părţilor.

Criticile petentei, intervenientă în cadrul procedurii derulate în faţa CNSC, sunt întemeiate.

Astfel, deşi petenta a invocat la inadmisibilitatea/tardivitatea petitelor 2 şi 3 din contestaţie, privind menţinerea rezultatului evaluării din cadrul raportului procedurii nr. xxxx/30.04.2024 şi obligarea autorităţii contractante la reluarea procedurii din etapa de evaluare a ofertei tehnice, CNSC a omis să se pronunţe asupra acestor excepţii, deşi art. 26 alin. (1) stabileşte explicit obligaţia sa de a se pronunţa „mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1) (…)”.

De asemenea, Curtea reţine că motivarea în drept a Consiliului, evocată în decizia contestată în cadrul prezentei plângeri şi arătată pe scurt anterior, argumentaţie care a determinat admiterea contestaţiei Societăţii A.

SRL, este străină aspectelor invocate atât de contestatoare, cât şi de autoritatea contractată şi de intervenientă, prin actele depuse de acestea în faţa Consiliului.

Este adevărat că art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 prevede: „Completul de soluţionare a contestaţiei este independent, hotărârile pronunţate fiind bazate pe stricta aplicare şi respectare a legii”, iar, potrivit art. 20 alin. (1) din acelaşi act normativ, „în vederea soluţionării contestaţiei, Consiliul are dreptul de a solicita lămuriri părţilor, de a administra orice mijloace de probă permise de lege şi de a solicita orice date şi documente, în măsura în care acestea sunt relevante în raport cu obiectul contestaţiei”, însă principiul legalităţii şi principiul rolului activ al activităţii CNSC reglementat de aceste norme nu pot ignora prevederile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 care stabilesc expres: „Procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii, asigurării dreptului la apărare, imparţialităţii şi independenţei activităţii administrativ-jurisdicţionale” şi nici pe cele ale art. 26 alin. (2) din acelaşi act normativ, potrivit cărora „Cu respectarea principiului disponibilităţii, Consiliul examinează din punctul de vedere al legalităţii şi temeiniciei actul atacat”.

În cauză, Curtea constată că aspectele dezlegate prin decizia contestată au fost relevate părţilor, pentru prima dată, în decizia pronunţată şi, procedând în această manieră, Consiliul a încălcat principiul disponibilităţii, obligatoriu potrivit art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, dar şi principiile contradictorialităţii, al asigurării dreptului la apărare şi al imparţialităţii, reglementate de art. 15 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Nu poate fi validată susţinerea intimatei contestatoare că nu există o nerespectare a principiului contradictorialităţii, deoarece petenta a fost invitată de CNSC să studieze dosarul, de vreme ce aspectele soluţionate prin decizia contestată nu au fost evocate decât în cuprinsul deciziei CNSC, nefiind invocate în cursul procedurii nici de contestatoare, nici de autoritatea contractantă.

În plus, Curtea mai reţine că, prin decizia pronunţată, CNSC nu a analizat deloc argumentele din contestaţia formulată de Societatea C. SRL.

Prin urmare, Curtea va admite plângerea formulată de către petenta Societatea A.

SRL în calitate de lider al Asocierii A.

SRL & B.

SRL în contradictoriu cu intimata autoritate contractantă Comuna X. şi intimata contestatoare Societatea C.

SRL şi va desfiinţa Decizia nr. xxxx/C1/1831 emisă la data de 25.06.2024 de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Întrucât CNSC nu a analizat argumentele din contestaţia formulată de Societatea C.

SRL, Curtea va face aplicarea dispoziţiilor art. 34 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, care stabilesc faptul că „în cazul în care Consiliul a analizat doar o parte dintre motivele invocate în contestaţie, iar instanţa consideră că plângerea împotriva deciziei Consiliului este întemeiată, admiţând plângerea, reţine cauza spre judecare pe fond, analizând motivele de contestaţie ce nu au format obiectul analizei Consiliului.

În vederea respectării principiilor oralităţii, contradictorialităţii şi dreptului la apărare, soluţionarea pe fond a cauzei ca urmare a admiterii plângerii se face de instanţa de judecată la un termen distinct, care se stabileşte ulterior pronunţării soluţiei în ceea ce priveşte plângerea”, în raport de prevederile art. 5 alin. (3) Cod de procedură civilă.

Chiar dacă ipoteza normei juridice nu este identică celei din prezenta cauză, aplicare dispoziţiei evocate se impune cu atât mai mult cu cât, în cauză, CNSC nu a lăsat neanalizate numai o parte a argumentelor contestatoarei, ci nu le-a analizat deloc, iar legiuitorul, nu a reglementat distinct, în art. 34, soluţiile aflate la dispoziţia instanţei învestite cu soluţionarea plângerii, pentru această situaţie.

Faţă de dispoziţiile art. 35 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, hotărârea motivată va fi înaintată în termen de 15 zile către Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice pentru publicare în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, fără referire la datele de identificare ale părţilor, la datele cu caracter personal, precum şi la acele informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.