Curtea de Apel BRAȘOV ·

Decizie nr. 127/R din 04.03.2024

Instanță: Curtea de Apel BRAȘOV
Dosar
Obiect: Achiziții publice. Decizie CNSC. Contestare documentație de atribuire. Nelegalitate.
Soluție
Sursa: portal.just.ro

- art. 3 alin. (1) lit. rr), art. 155 alin. (1) şi (6), art. 156 din Legea nr. 98/2016

- art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016

- Cauza C-413/17

Autoritatea contractantă are dreptul de a-și formula cerințele într-un mod care să corespundă necesităților sale, iar nu nevoilor operatorilor economici de a-și vinde produsele, dar, pentru ca aceste cerințe să poată fi acceptate, în acord cu condiţiile impuse de legislaţia europeană şi naţională în materia achiziţiilor publice, trebuie ca specificaţiile tehnice stabilite să nu reprezinte obstacole pentru o concurența efectivă între operatorii economici, fiind necesar ca autoritatea contractantă să prezinte o justificare obiectivă pentru impunerea cerințelor respective.

Deşi, în cauză, autoritatea contractantă a susținut că doreşte un produs performant, drept pe care instanţa de judecată îl recunoaşte deplin, fiind premisa protejării uneia dintre cele mai importante valori ocrotite de TFUE şi Constituţia României, respectiv sănătatea şi viaţa persoanelor, modalitatea de realizare a acestui deziderat, respectiv modalitatea de achiziţionare a acestui produs performant trebuie să se realizeze în limitele fixate de legiuitor, prin legislaţia în domeniu.

Or, prin înscrisurile depuse la CNSC şi în faţa instanţei, autoritatea contractantă nu a justificat, în concret, prin raportare la nevoile sale obiective, actuale, maniera de stabilire a cerinţei tehnice analizate, nu a oferit o justificare obiectivă pentru opţiunea manifestată faţă de analizoarele care permit testarea separată, nu a probat necesitatea/efectul concret urmărit, ceea ce duce, în final, la realizarea unei selecţii artificiale între ofertanți, prin avantajarea unui producător în defavoarea altora, în cauză prin crearea unui avantaj pentru analizorul Vitek 2 al producătorului X, cerinţa tehnică respectivă fiind o caracteristică exclusivă a acestuia.

Deliberând asupra cauzei de faţă, constată:

Prin cererea înregistrată la această instanţă la data de 15.02.2024 sub nr. xx/64/2024, petenta Societatea A.

S.R.L. a formulat, în termen legal, în conformitate cu prevederile art. 29 din Legea nr. 101/2016, plângere împotriva Deciziei nr. xxx/C2/45 emisă la data de 29.01.2024 de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, solicitând admiterea plângerii şi, în consecinţă, modificarea în parte a Deciziei atacate în sensul admiterii în tot a contestaţiei formulate de societate şi a obligării autorităţii contractante la remedierea tuturor aspectelor de nelegalitate criticate pe calea contestaţiei formulate, indicate în prezenta plângere.

În motivare, petenta a prezentat situaţia de fapt, arătând că, în data de 26.12.2023, prin anunţul de participare nr.

CN1062947, autoritatea contractantă a iniţiat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de furnizare „Echipamente pentru prevenţia şi combaterea infecţiilor nosocomiale în cadrul Spitalului Municipal Y.” în cadrul proiectului finanţat prin Planul Naţional de Redresare şi Rezilienţă, valoarea acesteia fiind estimată la 1.587.222,75 lei, procedura fiind împărţită în 7 loturi.

Petenta a arătat că, analizând prevederile documentaţiei de atribuire aferente lotului 6 al Procedurii, a constatat că acestea încalcă prevederile art. 155 şi urm. din Legea nr. 98/2016, conţinând specificaţii tehnice restrictive şi discriminatorii, de natură a bloca nejustificat accesul operatorilor economici la procedură.

Pe scurt, în cadrul lotului 6, intitulat „Analizor automat de microbiologie”, autoritatea contractantă a definit specificaţiile tehnice ale produselor solicitate prin impunerea drept cerinţe minime obligatorii a unor specificaţii tehnice restrictive, care nu permit tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire, eliminând opţiunea ofertării unor produse echivalente care ar satisface, la acelaşi nivel de calitate, necesităţile obiective ale acesteia.

În acest mod, în opinia sa, autoritatea contractantă a restrâns nejustificat accesul în mod egal a operatorilor economici la procedura de achiziţie, a restrâns concurenţa între aceştia, cu consecinţa evidentă a încălcării scopului aplicării Legii nr. 98/2016, respectiv „achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială”.

În acest context, petenta a menţionat că a formulat contestaţie, înregistrată la CNSC sub nr. xxx/08.01.2024, ce a format obiectul dosarului xx/C2/2024, solicitând Consiliului să dispună, în principal, remedierea aspectelor de nelegalitate indicate cu privire la specificaţiile tehnice ale echipamentului solicitat în cadrul Lotului nr. 6.

În subsidiar, în măsura în care nu ar mai fi posibile măsuri de remediere, a solicitat anularea lotului 6, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Petenta a mai arătat că, prin decizia atacată, Consiliul a admis în parte contestaţia formulată, dispunând remedierea documentaţiei de atribuire conform indicaţiilor expuse în cuprinsul deciziei atacate, însă a respins criticile sale cu privire la anumite cerinţe care, în opinia sa, impun în continuare, direct sau indirect, anumite soluţii constructive, cu încălcarea art. 155 şi urm. din Legea nr. 98/2016, precum şi a principiilor atribuiri contractului de achiziţie publică.

Astfel, petenta a susţinut că în mod netemeinic şi nelegal a respins Consiliul cererea sa de remediere a cerinţei „Analizorul să permită testarea separată a identificării microbiene şi a sensibilităţii la antibiotice”.

Petenta a arătat că, prin contestaţie, a criticat această cerinţă arătând că impune, în mod nejustificat, ca identificarea să fie făcută separat de antibiogramă, excluzând de la ofertare, în mod nejustificat, analizoarele care permit identificarea şi antibiograma concomitent pe un singur panel.

Totodată, a arătat prin contestaţie, iar autoritatea contractantă nu a contestat acest aspect, că, în practică, în laboratorul de microbiologie, atunci când se identifică existenţa unei tulpini bacteriene/fungice (conform protocoalelor de microbiologie şi prevederilor Ordinului Ministrului Sănătăţii nr. 1608/2022 privind modificarea şi completarea Ordinului ministrului sănătăţii publice nr. 1.301/2007 pentru aprobarea Normelor privind funcţionarea laboratoarelor de analize medicale) trebuie să fie realizată şi antibiograma/antifungigrama, în mod obligatoriu.

Acesta este, în fapt şi scopul apelului de proiecte finanţat prin PNRR - antibiograma este imperios necesară având în vedere că este singura analiză ce poate conduce, prin tratament adecvat şi ţintit, la reducerea infecţiilor nozocomiale.

Cu toate acestea, petenta a arătat că cererea sa de remediere a acestei cerinţe a fost respinsă de Consiliu, reţinându-se, în esenţă: că Ordinului ministrului sănătăţii publice nr. 1.301/2007 nu impune realizarea antibiogramei/antifungigramei simultan cu etapa de identificare; că doar pentru probele pozitive s-ar realiza antibiograma, astfel încât ar fi justificate apărările autorităţii contractante privind pretinsa lipsă de economicitate a existenţei pe aceeaşi cartelă a ambelor kituri de detecţie şi antibiogramă; că societatea nu a dovedit faptul că în cazul analizoarelor care realizează aceste teste simultan costurile ar fi la fel sau chiar mai scăzute decât în cazul soluţiei solicitate de autoritatea contractantă; că societatea nu a „reclamat caracterul restrictiv al cerinţei printr-o pretinsă îndeplinirea ei doar de către un singur produs”.

Petenta a susţinut că decizia atacată este nelegală şi netemeinică sub acest aspect, deoarece Consiliul a reţinut în mod eronat situaţia de fapt, neînțelegând mecanismul de funcţionare a echipamentului ce face obiectul achiziţiei şi fluxul normal al operaţiunilor de identificare şi realizarea antibiogramei.

În realitate, chiar dacă Ordinului ministrului sănătăţii publice nr. 1.301/2007 nu impune realizarea antibiogramei/antifungigramei simultan cu etapa de identificare, obligativitatea realizării acestor teste face ca realizarea lor simultană să reprezinte un parametru de funcţionalitate superior realizării separate, iar eliminarea de la ofertare a soluţiilor care ating acest parametru superior este nejustificată şi abuzivă.

Petenta a reiterat faptul că nu a fost contestat de către autoritatea contractantă şi a fost reţinut în mod corect de către Consiliu că pentru probele pozitive (respectiv probele pentru care s-a identificat creştere bacteriană sau fungică) este obligatorie realizarea atât a identificării tulpinii bacteriene sau fungice, cât şi a antibigramei, respectiv identificarea sensibilităţii la antibiotice a respectivei tulpini.

Deşi soluţia pronunţată de Consiliu acceptă această premisă, o coroborează cu faptul că legislaţia specifică nu impune realizarea simultană a acestor determinări şi cu premisa potrivit căreia antibiograma ar fi obligatorie doar pentru probele pozitive (această concluzie implicând că etapa de identificare ar fi total separată de etapa de realizare a antibiogramei), astfel încât, deduce Consiliul, autoritatea contractantă ar avea interesul să poată efectua identificarea tulpinilor separat de antibiogramă.

Petenta a susţinut că raţionamentul Consiliului se întemeiază pe neînţelegerea noţiunilor de „identificare”, „probă pozitivă” şi „antibiogramă”, precum şi pe neînţelegerea rolului echipamentului ce face obiectul achiziţiei în fluxul de lucru al laboratorului.

Astfel, în cadrul laboratorului, etapele de prelucrare a probelor sunt următoarele:

- în prima etapă de lucru - se determină dacă o probă supusă analizei microbiologice este pozitivă sau negativă (se însămânţează proba pe medii selective specifice specimenului de analizat), iar după 18-24 de ore dacă pe placă nu a crescut nimic, înseamnă că proba este negativă şi se eliberează un rezultat, iar dacă pe placă se dezvoltă tulpini bacteriene/fungice înseamnă că aceasta este pozitiva şi intră pe fluxul de identificare şi antibiogramă.

Această etapă se realizează înafara analizorului de ID şi AST;

- în a doua etapă de lucru, doar proba pozitivă intră pe fluxul de identificare şi AST, respectiv este introdusă în echipamentul ce face obiectul achiziţiei.

În această etapă, specialistul cunoaşte genul bacteriei, lucru ce îl ajută în selectarea cardurilor ce vor fi utilizate pentru identificarea tulpinii la nivel de specie şi AST.

Aşadar operatorul pregăteşte specific proba de analizat pentru a putea fi lucrată mai departe cu analizorul pentru identificare şi antibiogramă, iar: dacă identificarea şi antibiograma au fost lucrate concomitent, după 16-20 de ore se eliberează rezultatul pentru identificare şi antibiogramă; dacă s-a efectuat doar ID, analizorul oferă rezultatul ID şi se obţine prima jumătate de rezultat.

Se pregăteşte din nou proba pentru AST.

Se obţine şi partea a doua de rezultate, cele pentru AST, însă la o distanţă de timp considerabilă, rezultatul complet fiind astfel întârziat faţă de prima opţiune constructivă.

În susţinere, în scop ilustrativ, petenta a redat un extras din manualul „Microbiologie generală îndreptar de lucrări practice” - UMFT Universitatea de Medicină şi Farmacie „Victor Babes”, Timișoara şi a arătat că, inclusiv din această prezentare academică rezultă că doar probele pozitive intră în fluxul în care este implicat analizorul de ID şi AST şi că pentru aceste probe rezultatul implică atât realizarea identificării, cât şi a antibiogramei, neputând fi eliberat un rezultat complet fără ambele etape.

Petenta a conchis că există următoarele configuraţii constructive pentru echipamentele de tipul celui solicitat, cu următoarele consecinţe practice:

- identificarea şi antibiograma se realizează în etape separate consecutive, soluţie impusă de autoritatea contractantă şi în cazul căreia: timpul de eliberare al rezultatului complet, respectiv unul dintre parametrii de funcţionalitate care ar trebui avut în vedere de autoritatea contractantă, se dublează; se dublează şi costurile, pentru că se folosesc două carduri în loc de unul singur;

- identificarea şi antibiograma se lucrează concomitent, dar în carduri separate, soluţie în cazul căreia: timpul de eliberare a rezultatului este cel mai scurt posibil, etapele fiind realizate concomitent; se dublează costurile pentru ca se folosesc două carduri în loc de unul singur;

- identificarea şi antibiograma se lucrează concomitent, pe acelaşi card, soluţie în cazul căreia: timpul de eliberare a rezultatului este cel mai scurt posibil, etapele fiind realizate concomitent; costurile sunt cele mai mici deoarece se foloseşte un singur card.

Or, se poate observa că autoritatea contractantă a impus soluţia care conduce la cel mai lung timp de eliberare a rezultatului şi cele mai mari costuri, în condiţiile în care O.M.S. nr. 1.301/2007 nu impune realizarea antibiogramei/antifungigramei simultan cu etapa de identificare pentru simplul motiv că nu toate laboratoarele dispun de echipamente performante care să poată realiza aceste determinări concomitent, unele laboratoare fiind în etapa realizării manuale a tuturor operaţiunilor.

Petenta a mai susţinut că scopul prezentei achiziţii - finanțate prin PNRR - este tocmai achiziţionarea de analizoare automate la cel mai înalt nivel de performanţă, fiind de neînţeles impunerea unei cerinţe specifice unui standard inferior de performanţă, faţă de care standardul superior nu poate fi ofertat.

În scop ilustrativ, petenta a redat un extras din Ghidul beneficiarului lansat în cadrul apelurilor de proiecte - Cod Apel: MS-0024 pentru Investiţia specifică 12.4.

Echipamente şi materiale destinate reducerii riscului de infecţii nosocomiale.

Petenta a mai susţinut, contrar celor reţinute de Consiliu, motivele pentru care costurile aferente soluţii impuse de autoritatea contractantă sunt dublate.

Astfel, acceptarea analizoarelor care permit identificarea şi antibiograma concomitent pe un singur panel poate aduce avantaje financiare semnificative şi evidente autorităţii contractante, prin reducerea costurilor la jumătate.

Concret, în cazul utilizării de paneluri separate pentru ID şi AST, efectuarea fiecărui panel va presupune costuri separate, concluzie evidentă fără a fi necesară efectuarea niciunei alte probe suplimentare, dublarea acestor costuri rezultând pur şi simplu din necesitatea de a utiliza 2 consumabile diferite pentru realizarea determinărilor momente diferite.

În plus, petenta a menţionat că această cerinţă trebuie să fie corelată cu solicitarea Spitalului ca analizorul să aibă „Capacitatea de încărcare minimă: 15 carduri/paneluri”.

Dacă identificarea şi antibiograma s-ar lucra pe un singur card (soluţia ideală pentru gestionarea judicioasă a timpului şi a costurilor), atunci capacitatea minimă de analiză este de 15 probe de pacient, iar nu de 15 carduri separate care înseamnă analiza a 7 probe de pacient în fapt, pentru că ar fi necesare câte două carduri pentru fiecare probă (unul pentru identificare şi celălalt pentru antibiogramă) în condiţiile actuale ale caietului de sarcini.

În acest scenariu, capacitatea analizorului este redusă la jumătate, iar costurile sunt dublate.

Dacă autoritatea contractantă ar permite şi participarea analizoarelor care realizează identificarea şi antibiograma pe un singur card, atunci s-ar reduce la jumătate costurile cu achiziţia cardurilor, având şi avantajul unei capacităţi a analizorului duble faţă de cea solicitată de autoritatea contractantă (15 carduri = 15 probe).

Petenta a precizat că autoritatea contractantă nu a contestat niciunul dintre argumentele aduse de societate în acest sens, ci doar s-a limitat la a invocat necesitatea acestei cerinţe pentru situaţia în care ar fi necesară lucrarea unei singure probe.

Astfel, autoritatea contractantă nu contestă avantajele financiare evidente ale soluţiei lucrării concomitente a acestor determinări, justificările aduse de aceasta cu privire la această cerinţă fiind strict limitate la situaţii de excepţie - în care s-ar lucra o singură probă - şi nu la regula de bună practică în domeniu.

Ca ultim argument asupra acestei cerinţe, petenta a susţinut, contrar celor reţinute de Consiliu, că a criticat în contestaţia sa inclusiv faptul că această cerinţă reflectă o caracteristică de construcţie specifică unui anumit produs, respectiv analizorului Vitek 2 al producătorului X., fiind o caracteristică specifică exclusiv acestuia.

Or, prin impunerea realizării separate a identificării şi antibiogramei sunt eliminate toate produsele care realizează aceste determinări concomitent, precum şi toţi operatorii economici de pe piaţă care furnizează asemenea produse, restricţie ce trebuia în mod concret, detaliat şi fundamentat justificată de către autoritatea contractantă, justificare inexistentă în documentaţia de atribuire, declarată în cadrul punctului de vedere în faţa Consiliului.

Petenta a susţinut în continuare că în mod netemeinic şi nelegal a respins Consiliul cererea sa de remediere a cerinţei „Sistemul să permită în caz de nevoie, extinderea capacităţii de lucru prin adăugarea unui analizor suplimentar la acelaşi calculator”.

Cu privire la cerinţă, petenta a menţionat că, prin contestaţie, a criticat faptul că, deşi în aparenţă rezonabilă, aceasta nu răspundea unei necesităţi reale, obiectivului autorităţii contractante, precum şi că cerinţa constructivă impusă favorizează în mod nejustificat un anumit produs - Vitek 2, însă Consiliul a respins criticile sale, fără a analiza, în concret, niciunul dintre argumentele aduse, limitându-se la a reţine că această caracteristică priveşte posibilitatea de extindere a sistemului.

În opinia petentei, decizia este netemeinică şi nelegală, extinderea capacităţii de lucru nefiind o posibilitate/caracteristică valabilă, în general, pentru analizoarele de identificare şi antibiogramă de pe piaţă, cu excepţia celor produse de X..

Astfel, singurul analizor care răspunde cumulat tuturor cerinţelor caietului de sarcini, inclusiv acestei cerinţe, este analizorul Vitek 2, conform extrasului din broşura Vitek, evocat în cuprinsul plângerii.

Petenta a accentuat că acest aspect deosebit de important nu a fost contestat de autoritatea contractantă şi a fost ignorat de către Consiliu, iar cerinţa în discuţie limitează ofertarea la soluţia constructivă a unui anumit producător, cerinţa nefiind justificată de către autoritatea contractantă.

Petenta a susţinut că singura justificare ce poate fi identificată din documentele existente în documentaţia de atribuire se regăseşte în apărările autorităţii contractante formulate în cadrul punctului său de vedere din faţa Consiliului, apărări prin care invocă gestionarea eficientă a fluxului de lucru „în situaţiile în care numărul solicitărilor depăşeşte capacitatea de încărcare a analizorului automat” şi eliberarea într-un timp scurt a rezultatelor pacienţilor.

Or, aceste apărări sunt generice, nu combat criticile de nelegalitate invocate de societate şi nici nu sunt de natură să justifice includerea acestei cerinţe care reflect o caracteristică a analizorului Vitek 2 - singurul sistem care poate îndeplini solicitarea autorităţii contractante.

În opinia petentei, nevoia obiectivă a spitalului este transmiterea unitară a rezultatelor, care este realizată în mod eficient prin sistemul LIS de către toate analizoarele, acestea având de regulă calculatoare integrate care comunică bidirecțional, fiind irelevantă, astfel, conectarea unui analizor suplimentar la acelaşi calculator.

Cu alte cuvinte, pentru extinderea capacităţii de lucru, autoritatea contractantă poate oricând utiliza alt analizor, care va transmite rezultatele în sistemul LIS al laboratorului, fiind irelevant pentru această necesitate obiectivă dacă respectivele rezultate mai sunt sau nu centralizate pe un calculator distinct.

Aşadar, invocarea situaţiei în care numărul solicitărilor ar depăşi capacitatea de încărcare a analizorului este neîntemeiată, acest scenariu fiind, oricum, foarte puţin probabil având în vedere specificul probelor de microbiologic.

Petenta a conchis că toate analizoarele pot îndeplini nevoia obiectivă a Autorităţii contractante pentru că sunt conectate la sistemul LIS şi asigură transmiterea rezultatelor prin LIS la calculatorul care generează cererile de lucru.

Petenta a invocat, în final, că în mod netemeinic şi nelegal a respins Consiliul cererea sa de remediere a cerinţei „Interfaţa bidirecționala: cu viteza de 9600 Baud”.

Prin contestaţia sa petenta a susţinut că acest parametru (interfaţa bidirecțională) este unul specific tipului de echipament solicitat, fără impunerea unor detalii de tip constructiv cum ar fi viteza Baud, iar, prin decizia atacată, Consiliul a impus autorităţii contractante să remedieze documentaţia de atribuire în sensul precizării exprese că viteza impusă este una minimă, însă a reţinut totodată dreptul autorităţii contractante de a impune un parametru minim în acest sens respingând solicitarea sa de eliminare a cerinţei.

Deşi, în aparenţă, soluţia poate părea temeinică şi legală, în realitate, decizia atacată este netemeinică şi sub acest aspect deoarece menţine o cerinţă disproporţionată.

Astfel, dreptul autorităţii contractante de a stabili specificaţii tehnice privind cerinţe de performanţă sau funcţionale ale produselor pe care urmează să le achiziţioneze trebuie exercitat cu respectarea principiului proporţionalităţii, în acord cu considerentul (74) al Directivei 24/2014, principiile enunţate fiind preluate în articolele 18 şi 42 din Directiva 24/2014, articole care au fost în mod constant interpretate de Curtea Europeană de Justiţie, cu valoare de izvor de drept, în sensul că principiul proporţionalităţii obligă autoritatea contractantă să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe, principiilor tratamentului egal şi nediscriminării.

În acest sens, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire.

Petenta a redat, cu titlu exemplificativ, considerentele din hotărârea pronunţată în cauza C-413/17 (pct. 35, 37, 41) şi, în acest context de drept, a solicitat instanţei să reţină că specificaţia de interfaţă diferă de la un analizor la altul, putând avea viteză de la 110 până la 256.000 de Baud, această valoare nu având nici un rol în realizarea identificării sau antibiogramei.

Petenta a subliniat că, în cazul analizoarelor de tipul celui solicitat prin documentaţia de atribuire, relevant pentru autoritatea contractantă este ca acesta să dispună de o interfaţă bidirecțională astfel încât rezultatele să fie transmis de către sistemul LIS al laboratorului, în opinia sa, impunerea unei viteze de transmitere reprezentând o specificaţie excesiv de detaliată şi prin urmare, disproporţionată.

În plus, a menţionat că asemenea elemente nici măcar nu sunt menţionate de majoritatea producătorilor în cărţile tehnice ale produselor, nefiind relevante pentru performanţa echipamentului.

În drept, petenta a invocat aplicarea art. 29 şi urm. din Legea nr. 101/2016, a Codului de procedură civilă, precum şi a normelor invocate în cuprinsul plângerii.

Petenta nu a formulat alte cereri în probaţiune.

Plângerea este scutită de taxă judiciară de timbru conform art. 36¹ din Legea nr. 101/2016.

Intimatul autoritate contractantă SPITALUL MUNICIPAL Y., prin întâmpinare formulată în temeiul art. 31 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 (filele 46-48) a solicitat respingerea plângerii formulata de petentă, ca nefondată.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimatul a arătat că, pentru achiziţia publică în discuţie, a respectat cerinţele legale cu privire la documentaţia de atribuire precizate în art. 3 pct. rr) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, identificând, în primul rând, necesităţile proprii care au dictat specificaţii tehnice care sa răspundă ritmului de lucru şi cerinţelor de performanţă pe care un Spital modern le implică, precum şi prevederile specifice incluse în Anexa la Ordinul Preşedintelui Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1554/2023 privind aplicarea structura şi conţinutului Documentaţiei standard de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorială de produse, din 17.08.2023 parte din Ordinul nr. 1554/2023 privind aplicarea structurii şi conţinutului Documentaţiei standard de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorială de produse, pe care le-a indicat expres.

Intimatul a mai susţinut că, în baza aceleiaşi anexe, documentaţia contestată respectă regulile ce stabilesc condiţiile negative, pe care le-a citat explicit, menţionând că, în legătură cu procedura de achiziţie atacată, organizată pe 7 loturi, pentru toate celelalte loturi, în afară de Lotul 6 care a fost contestat, procedura a fost finalizată, în acest moment, achiziţia pentru Lotul 6 fiind în pericol de a pierde fondurile alocate prin Planul Naţional de Redresare şi Rezilienţă, ceea ce pune în întârziere Spitalul în obţinerea dotărilor de care are nevoie şi care au fost la baza motivului organizării procedurii de achiziţie publică.

Intimatul a considerat că decizia pronunţată de Consiliu prin care s-a admis în parte solicitarea de remediere a documentaţiei de atribuire şi s-a respins capătul de cerere privind anularea procedurii este temeinică şi legală, aşa cum rezultă din motivarea sa.

În susţinere, intimatul a prezentat prevederile Ordinul ANAP nr. 1554/2023 privind aprobarea structuri conţinutului Documentaţiei standard de atribuire a contractului de achiziţie publică/sectorială de produse care precizează că „în cazul achiziţiei de dispozitive medicale, autorităţile contractante pot consulta informaţiile utile incluse în ghidul de bune practici privind dispozitivele medicale 19.02-Ghid-Dispozitive-Medical3-final-cons-publica-ANAF.pdf (gov ro) şi a arătat că specificaţiile îndeplinesc următoarele criterii cuprinse în capitolul 11.5.4.

Definirea specificaţiilor şi a standardelor din Ghid.

Intimatul a menţionat că, în ceea ce priveşte cerinţa „Analizorul să permită testarea separată a identificării microbiene şi sensibilităţii la antibiotice”, autoritatea contractantă a răspuns: „Autoritatea contractantă precizează că cerinţa este importantă pentru că testarea se poate face luând în calcul necesităţile operatorului de a efectua doar un test.

Astfel, în funcţie de situaţie se ajunge la eliminarea /aruncarea cardului/panelului fără realizarea şi a celuilalt test”.

Intimatul a precizat faptul că prevenţia şi combaterea infecţiilor nosocomiale nu presupune numai identificarea bacteriilor şi antibiograma, ci şi alte măsuri de prevenţie şi control, care cuprind o serie de măsuri între diferite compartimente ale spitalului, potrivit Ordinului nr. 1101/2016 privind aprobarea Normelor de supraveghere, prevenire şi limitare a infecţiilor asociate asistenţei medicale în unităţile sanitare, iar beneficiile panelurilor separate pentru identificare şi antibiogramă sunt următoarele:

- flexibilitatea în laborator de a efectua o parte dintre identificară şi cu multe alte metode, cum ar fi: metode manuale (identificare pe baza testelor biochimice, medii cromogene etc, fără a „obliga” laboratorul să utilizeze o singură metodă specifică, în funcţie de agentul patogen.

- chiar şi pentru testarea sensibilităţii la antibiotice există metode alternative, dacă este necesar, cum ar fi Kirby Bauer, Etest, microdiluţia în bulion, metodele de antibiogramă rapidă etc.

- prevenţia infecţiilor nosocomiale presupune şi testarea suprafeţelor, personalului, instrumentarului, încăperilor etc, care presupune identificarea microbiană în cazurile în care se impune aceasta.

- deoarece, în acest timp, ne putem confrunta cu microorganisme foarte rezistente, avem nevoie de un panel cât mai larg, cu cât mai multe antibiotice standardizate conform ghidurilor europene (EUCAST), pentru administrarea rapidă şi ţintită a tratamentului.

- panelurile separate pentru testarea sensibilităţii la substanţe antimicrobiene oferă posibilitatea laboratorului de a efectua o testare la cât mai multe antibiotice, în funcţie de agentul patogen în cauză, putând testa simultan identificare + antibiogramă, numai identificare sau numai antibiogramă, în funcţie de fiecare caz în parte.

- pacienţii sau personalul medical pot fi purtători asimptomatici de agenţi patogeni la care se impune doar identificarea, fără a necesita neapărat tratament cu antibiotice dacă nu prezintă manifestări clinice.

- pentru pacienţii simptomatici (infectaţi) se impune şi tratament ţintit cu antibiotice, în funcţie de caz, după efectuarea antibiogramei.

- Deci ideea de paneluri separate poate fi considerată doar ca un beneficiu pentru laborator şi pacienţi datorită flexibilităţii oferite laboratorului pentru fiecare caz în parte.

Intimatul a susţinut că societatea petentă a făcut o serie de supoziţii traduse prin calcule subiective şi a ajuns la concluzia proprie despre costurile panelurilor de identificare şi antibiogramă, care, fiind separate, ajung la dublarea costurilor, neținând cont şi de costurile cu privire la eliminarea şi neutralizarea unor paneluri nefolosite cu potenţial infecţios, încercând să atragă atenţia către o altă zonă decât obiectul plângerii.

În ceea ce priveşte cerinţa „Sistemul să permită în caz de nevoie, extinderea capacităţii de lucru prin adăugarea unui analizor suplimentar la acelaşi calculator”, intimatul a precizat că a răspuns: „Specificaţia tehnică a fost întocmită de Autoritatea contractantă în vederea gestionării eficiente a fluxului de lucru, în situaţiile în care numărul solicitărilor depăşeşte capacitatea de încărcare a analizorului automat, solicitată în caietul de sarcini, laboratorul din cadrul instituţiei având obligaţia ca într-un timp scurt să elibereze rezultatele pacienţilor”

Intimatul a arătat că extinderea capacităţii de lucru este, evident, un avantaj uriaş şi o cerere importantă prin adăugarea de module suplimentare, atât pentru asigurarea unui flux de lucru eficient în laborator, cât şi pentru asigurarea trasabilității şi o bază de date comună a rezultatelor, contribuind, evident la prevenţia infecţiilor nosocomiale din cadrul spitalului nostru, ca şi condiţie de eficacitate.

Referitor la cerinţa „Interfaţa bidirecțională: cu viteza de 9600 Baud”, autoritatea contractantă a răspuns: „Specificaţia tehnică a fost întocmită de Autoritatea contractantă în vederea asigurării unei transmiteri bidirecționale de informaţii, fiind acceptate sisteme echivalente sau superioare”.

Intimatul a arătat că cerinţa conectivitate bidirecțională este o caracteristică minimă pe care autoritatea contractantă a solicitat-o, fiind solicitată, de obicei, de toate spitalele, fiind un minim necesar oricărui laborator de analize medicale.

În drept, a invocat prevederile art. 34 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea reţine următoarele:

În fapt, prin publicarea anunţului de participare nr.

CN1062947, autoritatea contractantă Spitalul Municipal Y. a iniţiat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de furnizare „Echipamente pentru prevenţia şi combaterea infecţiilor nosocomiale în cadrul Spitalului Municipal Y.”, în cadrul proiectului finanţat prin Planul Naţional de Redresare şi Rezilienţă, valoarea acesteia fiind estimată la 1.587.222,75 lei, procedura fiind împărţită în 7 loturi, iar specificaţiile tehnice indicate în documentaţia de atribuire.

Societatea petentă, nemulţumită de specificaţiile tehnice incluse în documentaţia de atribuire pentru lotul 6, a contestat în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, la data de 08.01.2024, această documentaţie şi a solicitat, în principal, obligarea autorităţii contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentaţiei de atribuire aferente lotului 6, iar, în subsidiar, anularea procedurii cu privire la acest lot.

Prin Decizia nr. xxx/C2/45 emisă la data de 29.01.2024 de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost admisă, în parte, contestaţia formulată de Societatea A.

SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă SPITALUL MUNICIPAL Y., aceasta fiind obligată la modificarea documentaţiei de atribuire, conform indicaţiilor exprese expuse în motivarea deciziei, precum şi la publicarea în SEAP a măsurilor corective intervenite, în termen de 10 zile de la data primirii deciziei şi la stabilirea unei noi date limită de depunere a ofertelor, în acord cu dispoziţiile art. 153 din Legea nr. 98/2016.

Totodată, a fost respinsă, ca nefondată, solicitarea subsidiară de anulare a procedurii.

Pentru a pronunţa această decizie CNSC a avut în vedere dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, ce definesc specificaţiile tehnice, cele ale art. 20 alin. (10) din H.G. nr. 395/2016 care impun indicarea acestora în caietul de sarcini, precum şi prevederile art. 154, art. 155 alin. (6) şi art. 156 alin. (2) coroborate cu art. 50 din Legea nr. 98/2016 şi art. 3 din HG nr. 395/2016, din interpretarea cărora a reţinut, ca principiu, că nu există o prevedere legală care să oblige autoritatea contractantă să accepte produse care nu corespund necesităţilor sale, iar Consiliul nu poate sancţiona autoritatea contractantă pentru exercitarea dreptului său de a nu aduce modificări cerinţelor tehnice ori altor prevederi ale documentaţiei, atâta timp cât acestea îi satisfac interesele.

Totodată, Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă este singura în măsură să-şi stabilească propriile necesităţi, orice achiziţie care nu ar conduce la satisfacerea în mod deplin a nevoilor sale reprezentând o folosire ineficientă a fondurilor, astfel că necesitatea sau oportunitatea achiziţionării de produse de o anumită performanţă, precum şi caracteristicile tehnice impuse pentru acestea, sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcţie de necesităţile obiective şi priorităţile comunicate de compartimentele din cadrul său.

În plus, s-a arătat că aceste drepturi ale autorităţilor contractante trebuie exercitate cu bună credinţă, iar nu cu scopul de a limita sau restricționa accesul la procedură, de natură a restrânge concurenţa între agenţii economici, pentru a nu se aduce atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică - nediscriminarea şi tratamentul egal.

Ulterior, Consiliul a analizat punctual fiecare dintre criticile formulate de către contestatoarea Societatea A.

SRL, stabilind care dintre acestea corespund acestor principii generale, admiţând în parte plângerea şi respingând criticile formulate cu privire la o parte din specificaţii tehnice.

În cadrul prezentei plângeri decizia este contestată de către petenta A.

SRL numai cu privire la trei dintre criticile formulate în cuprinsul contestaţiei şi care au fost respinse de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, respectiv: critica 3.1. cerinţa „Analizorul să permită testarea separată a identificării microbiene şi a sensibilităţii la antibiotice”, critica 3.7.

Cerinţa conform căreia „Sistemul să permită în caz de nevoie, extinderea capacităţii de lucru prin adăugarea unui analizor suplimentar la acelaşi calculator” şi critica 3.9.

Cerinţa „Interfaţa bidirecțională: cu viteza de 9600 Baud”.

În drept, art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016 stabileşte că „În sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: specificaţii tehnice - cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante”, iar specificațiile tehnice trebuie elaborate de autoritatea contractantă cu respectarea principiului nediscriminării, al tratamentului egal, al recunoașterii reciproce, al transparenței, al proporționalității și al asumării răspunderii, principii impuse de art. 2 din Legea nr. 98/2016.

Totodată, art. 155 alin. (1) şi (6) din acelaşi act normativ prevede că „(1) Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei” şi că „(6) Specificaţiile tehnice trebuie să permită tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici”.

Art. 156 din Legea nr. 98/2016 detaliază în alin. (1) modalităţile de concepere a specificaţiilor tehnice, stabilind la alin. (2), în mod explicit, interdicţia de a indica, fără o justificare raportată la obiectul contractului, „un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse”.

Singura excepţie acceptată de legiuitor de la această regulă este expusă la alin. (3), respectiv „în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent".”

La nivelul legislaţiei secundare, aceste norme sunt preluate de art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 „(10) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice care reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, astfel încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”.

Curtea mai reţine că normele interne evocate anterior reprezintă transpunerea în legislaţia naţională a Directivei 2014/24, reglementarea specificaţiilor tehnice şi a principiilor de stabilire a acestora regăsindu-se în considerentul (74), respectiv al art. 18 şi art. 42, pct. 1 din Anexa VII din directivă, dispoziţii a căror interpretare a fost realizată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în hotărârea pronunţată la data de 25.10.2018, în cauza C-413/17.

În considerentele acestei hotărâri, CJUE a reţinut explicit, în paragrafele 29-32 şi 34, că reglementarea Uniunii privind specificațiile tehnice recunoaște o largă marjă de apreciere autorității contractante în cadrul formulării specificațiilor tehnice ale unui contract, justificată de faptul că autoritățile contractante sunt cele care cunosc cel mai bine produsele de care au nevoie și sunt cele mai în măsură să stabilească cerințele care trebuie îndeplinite pentru a obține rezultatele dorite.

CJUE a constatat apoi că acest drept nu este nelimitat şi că Directiva 2014/24 stabilește anumite limite pe care autoritatea contractantă trebuie să le respecte, una dintre acestea fiind stabilită de articolul 42 alineatul (2) din Directiva 2014/24, ce „impune ca specificațiile tehnice să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziție și să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achizițiilor publice”.

Totodată, CJUE a statuat că „principiile egalității de tratament, nediscriminării și transparenței au o importanță crucială în ceea ce privește specificațiile tehnice”.

Curtea mai reţine, totodată, considerentele 36-37 şi 41 din aceeaşi hotărâre a CJUE, potrivit cărora „considerentul (74) al Directivei 2014/24 enunță că specificațiile tehnice ar trebui „elaborate în așa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenței prin cerințe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esențiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obișnuit de acel operator economic”, că „ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluțiilor tehnice, a standardelor și a specificațiilor tehnice de pe piață”, respectiv că „respectarea acestor cerințe este cu atât mai importantă atunci când (…) specificațiile tehnice care figurează în caietul de sarcini al unui contract de achiziții sunt formulate în mod deosebit de detaliat.

Astfel, „cu cât specificațiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate”, fiind „important ca gradul de detaliere a specificațiilor tehnice să respecte principiul proporționalității, ceea ce implică în special o analiză a aspectului dacă acest grad de detaliere este necesar în vederea realizării obiectivelor urmărite.”

Curtea mai reţine că instanţa europeană a statuat, de asemenea, că „revine instanței de trimitere, având în vedere elementele de interpretare prezentate mai sus, sarcina de a aprecia în mod concret conformitatea specificațiilor tehnice în discuție în litigiul principal cu principiile egalității de tratament și proporționalității”.

Efectuând, în cauză, această analiză, cu privire la prima cerinţă – „Analizorul să permită testarea separată a identificării microbiene şi a sensibilităţii la antibiotice”, Curtea constată că plângerea petentei este întemeiată.

Astfel, Consiliul a reţinut, în argumentarea soluţiei sale de respingere a contestaţiei sub acest aspect, faptul că societatea contestatoare nu reclamă caracterul restrictiv al cerinţei printr-o pretinsă îndeplinire a ei doar de către un singur produs, ci prin faptul că o astfel de condiţionare elimină analizoarele care permit identificarea şi antibiograma concomitent pe un singur panel.

În plus, Consiliul a reţinut că autoritatea se apără prin raportare la necesitatea sa de a putea efectua un sigur test, situaţie în care s-ar ajunge la eliminarea/aruncarea cardului/panelului fără realizarea şi a celuilalt test.

Totodată, Consiliul a reţinut că O.M.S. nr. 1608/2022 privind modificarea şi completarea O.M.S. nr. 1301/2007 stabileşte că, atunci când se identifică o tulpină bacteriană/fungică, trebuie să fie realizată şi antibiograma/ antifungigrama, în mod obligatoriu, însă acest Ordin nu stabileşte ca cele două analize să fie efectuate simultan, detecţia şi realizarea antibiogramei putând fi realizate şi succesiv.

De asemenea, Consiliul a reţinut că existenţa pe aceeaşi cartelă/panel şi a kitului de detecţie şi a celui pentru antibiograma nefiind economicoasă şi că afirmaţiile contestatoarei că ar fi aceleaşi costuri cu cardurile/panelurile, indiferent de câte situaţii ar necesita efectuarea unui singur test, costurile fiind aceleaşi şi în cazul unui analizor care permite testarea separată şi în cazul unuia care realizează ambele operaţiuni pe acelaşi card, nu a fost susţinută de vreo probă.

Petenta a criticat decizia CNSC susţinând că autoritatea contractantă a impus soluţia care conduce la cel mai lung timp de eliberare a rezultatului, în condiţiile în care O.M.S. nr. 1.301/2007 nu impune realizarea antibiogramei/antifungigramei simultan cu etapa de identificare pentru simplul motiv că nu toate laboratoarele dispun de echipamente performante care să poată realiza aceste determinări concomitent, unele laboratoare fiind în etapa realizării manuale a tuturor operaţiunilor.

În plus, a arătat că această soluţie presupune şi realizarea unor costuri mai mari, deoarece utilizarea de paneluri separate pentru ID şi AST presupune costuri separate, concluzie evidentă fără a fi necesară efectuarea niciunei alte probe suplimentare, dublarea acestor costuri rezultând pur şi simplu din necesitatea de a utiliza 2 consumabile diferite pentru realizarea determinărilor la momente diferite.

În plus, contrar celor reţinute de Consiliu, că a criticat în contestaţia sa inclusiv faptul că această cerinţă reflectă o caracteristică de construcţie specifică unui anumit produs, respectiv analizorului Vitek 2 al producătorului X., fiind o caracteristică specifică exclusiv acestuia.

Criticile petentei sunt întemeiate.

Cu titlu prealabil, Curtea reţine, contrar celor inserate în decizia CNSC, că societatea a menţionat explicit în contestaţia sa faptul că această cerinţă tehnică reprezintă o caracteristică de construcţie specifică analizorului Vitek 2 al producătorului X., fiind o caracteristică exclusivă a acestuia, aspect necontestat de către autoritatea contractantă nici în cadrul punctului de vedere depus la CNSC şi nici prin întâmpinarea formulată în instanţă.

Curtea constată că, prin răspunsul consolidat al autorităţii contractante nr. xxx/18.01.2024 (fila 167 dosar CNSC), intimatul autoritate contractantă Spitalul Municipal Y. a menţinut această cerinţă tehnică justificând măsura prin aceea că „testarea se poate face luând în calcul necesităţile operatorului de a efectua doar un test.

Astfel, în funcţie de situaţie se ajunge la eliminarea/aruncarea cardului/panelului fără realizarea şi a celuilalt test”, aceeaşi justificare fiind indicată şi în punctul de vedere depus la CNSC şi în întâmpinarea formulată în instanţă.

Curtea reţine că evocarea normelor cuprinse în O.M.S. nr. 1608/2022 privind modificarea şi completarea O.M.S. nr. 1301/2007, care stabilesc obligaţia ca atunci când se identifică o tulpină bacteriană/fungică să fie realizată şi antibiograma/ antifungigrama nu prezintă relevanţă în privinţa soluţiei tehnice constructive a analizoarelor automate de microbiologie, deoarece acest act nu impune realizarea antibiogramei/ antifungigramei simultan cu etapa de identificare, aspect reţinut de altfel şi de Consiliu.

Totodată, Curtea constată că, în soluţia adoptată prin decizia contestată, Consiliul a preluat integral justificarea autorităţii contractante că această soluţie tehnică a fost adoptată pentru realizarea de economii, reţinând că existenţa pe aceeaşi cartelă/panel şi a kitului de detecţie şi a celui pentru antibiogramă nu este economicoasă, fără să analizeze, în concret, critica petentei în sensul că testarea separată, succesivă, a identificării microbiene şi a sensibilităţii la antibiotice presupune realizarea unor costuri mai mari, deoarece utilizarea de paneluri separate pentru ID şi AST presupune costuri duble.

În acord cu petenta, Curtea reţine că această concluzie a CNSC nu a avut în vedere faptul că soluţie tehnică aleasă de autoritatea contractantă aduce costuri mai mari în situaţia în care antibiograma/ antifungigrama se realizează subsecvent, această creştere rezultând din faptul că procesul necesită utilizarea a 2 consumabile diferite pentru realizarea determinărilor la momente succesive.

Prin urmare, deşi, pentru anumite situaţii, soluţia tehnică ar realiza economii, pentru alte situaţii aceasta presupune costuri suplimentare, astfel că justificarea autorităţii contractante privind realizarea unor economii nu este susţinută, în concret, în cauză, prin nicio analiză de preţ sau în orice alt mod concludent, obiectiv.

În plus, Curtea constată întemeiată şi afirmaţia petentei că cerinţa tehnică impusă de autoritatea contractantă conduce aparent la un timp mai lung de eliberare a rezultatului, aspect rezultat din descrierea etapelor de prelucrare a probelor efectuată în cuprinsul plângerii, descriere necontestată de intimat.

Curtea reţine deci că autoritatea contractantă are dreptul de a-și formula cerințele într-un mod care să corespundă necesităților sale, iar nu nevoilor operatorilor economici de a-și vinde produsele, dar, pentru ca aceste cerințe să poată fi acceptate, în acord cu condiţiile impuse de legislaţia europeană şi naţională evocată anterior, trebuie ca specificaţiile tehnice stabilite să nu reprezinte obstacole pentru o concurența efectivă între operatorii economici, fiind necesar ca autoritatea contractantă să prezinte o justificare obiectivă pentru impunerea cerințelor respective.

Or, prin înscrisurile depuse la CNSC şi în faţa instanţei, autoritatea contractantă nu a justificat, în concret, prin raportare la nevoile sale obiective, actuale, maniera de stabilire a cerinţei tehnice analizate, nu a oferit o justificare obiectivă pentru opţiunea manifestată faţă de analizoarele care permit testarea separată, nu a probat necesitatea/efectul concret urmărit, ceea ce duce, în final, la realizarea unei selecţii artificiale între ofertanți, prin avantajarea unui producător în defavoarea altora, în cauză prin crearea unui avantaj pentru analizorul Vitek 2 al producătorului X., cerinţa tehnică respectivă fiind o caracteristică exclusivă a acestuia.

Prin urmare, Curtea va admite plângerea cu privire la această cerinţă tehnică, autoritatea contractantă având obligaţia de a reformula cerinţa astfel încât să corespundă nevoilor sale, dar fără a reprezenta un obstacol nejustificat faţă de asigurarea unei concurenţe efective între operatorii economici.

În ceea ce priveşte a doua cerinţă criticată în cadrul prezentei plângeri - „Sistemul să permită în caz de nevoie, extinderea capacităţii de lucru prin adăugarea unui analizor suplimentar la acelaşi calculator”, Curtea constată că plângerea petentei este întemeiată.

Consiliul a reţinut că această cerinţă este justificată de autoritatea contractantă prin nevoia de gestionare eficientă a fluxului de încărcare, în situaţiile în care numărul solicitărilor depăşeşte capacitatea de încărcare a analizorului, iar această justificare a fost apreciată ca fiind relevantă, cu atât mai mult cu cât societatea contestatoare a declarat că există mai mulţi producători care pot acoperi cerinţa în discuţie.

În opinia petentei, pentru extinderea capacităţii de lucru, autoritatea contractantă poate oricând utiliza alt analizor, acestea având, de regulă, calculatoare integrate care comunică bidirecțional, care va transmite rezultatele în sistemul LIS al laboratorului, fiind irelevant pentru această necesitate obiectivă dacă respectivele rezultate mai sunt sau nu centralizate pe un calculator distinct.

În plus, petenta a menţionat că toate analizoarele pot îndeplini nevoia obiectivă a Autorităţii contractante pentru că sunt conectate la sistemul LIS şi asigură transmiterea rezultatelor prin LIS la calculatorul care generează cererile de lucru.

Şi aceste critici ale petentei sunt întemeiate.

Curtea reţine, mai întâi, faptul că societatea petentă a arătat expres în contestaţia sa că această cerinţă tehnică reprezintă o caracteristică de construcţie specifică şi analizorului Vitek 2 al producătorului X., dar şi altor produse.

Consiliul a reţinut însă doar faptul că există mai mulţi producători care pot acoperi cerinţa în discuţie, omiţând să analizeze critica societăţii contestatoare în sensul că, prin fixarea cumulată cu restul cerinţelor, este, în final, favorizat un singur produs - analizorului Vitek 2.

Curtea constată că, prin răspunsul consolidat al autorităţii contractante nr. xxx/18.01.2024 (fila 168 dosar CNSC), intimatul autoritate contractantă Spitalul Municipal Y. a menţinut această cerinţă tehnică justificând măsura prin aceea că „în vederea gestionării eficiente a fluxului de lucru, în situaţiile în care numărul solicitărilor depăşeşte capacitatea de încărcare a analizorului automat, solicitată în caietul de sarcini, laboratorul din cadrul instituţiei având obligaţia ca într-un timp scurt să elibereze rezultatele pacienţilor”, aceeaşi justificare fiind indicată şi în punctul de vedere depus la CNSC şi în întâmpinarea formulată în instanţă.

Contrar celor reţinute de consiliu, Curtea constată că, deşi există mai multe produse care îndeplinesc această cerinţă, autoritatea contractantă nu indică, în concret, necesitatea pe care această cerinţă o deserveşte, de vreme ce analizoarele automate au, de regulă, calculatoare integrate care comunică bidirecțional, ce transmit rezultatele în sistemul LIS al laboratorului, aceasta fiind o cerinţă legală obligatori.

Autoritatea contractantă nu a arătat deci, în concret, de ce este necesar ca rezultatele conferite de mai multe analizoare să fie centralizate pe un calculator distinct şi de ce numai această soluţie determină reducerea timpului de eliberare a rezultatelor.

Acest aspect, coroborat cu faptul că, deşi sunt mai mulţi producători care respectă această cerinţă, cumulul de cerinţe converge la favorizarea unui singur produs - analizorului Vitek 2, determină concluzia instanţei că autoritatea contractantă nu a probat necesitatea/efectul concret urmărit, ceea ce duce, în final, la realizarea unei selecţii artificiale între ofertanți, prin avantajarea unui producător în defavoarea altora.

Referitor la a treia cerinţă criticată în cadrul prezentei plângeri - „Interfaţa bidirecţională: cu viteza de 9600 Baud” Curtea constată că plângerea petentei nu este întemeiată.

Consiliul a reţinut că această cerinţă este justificată de autoritatea contractantă în vederea asigurării unei transmiteri bidirecționale de informaţii, arătându-se, prin punctul de vedere, că sunt acceptate şi sisteme echivalente sau superioare şi că valoarea de 9600 Baud este una minimă, dreptul de a stabili parametri minimi aparţinând achizitoarei.

Consiliul a reţinut că în caietul de sarcini nu se identifică faptul că se acceptă şi sisteme echivalente sau superioare, astfel că, pentru a fi opozabilă, a stabilit că acest fapt trebuie adus la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi.

Petenta a arătat că specificaţia de interfaţă diferă de la un analizor la altul, putând avea viteză de la 110 până la 256.000 de Baud, această valoare neavând nici un rol în realizarea identificării sau antibiogramei şi că, în opinia sa, impunerea unei viteze de transmitere reprezentând o specificaţie excesiv de detaliată şi prin urmare, disproporţionată.

Contrar criticilor petentei, Curtea reţine că această specificaţie se referă la viteza cu care un dispozitiv sau o componentă de rețea poate trimite și primi date ce se aplică în mod specific fluxurilor de date digitale.

În plus, Curtea reţine că, urmare a pronunţării deciziei, conform justificărilor autorităţii contractante, aceasta acceptă şi sisteme echivalente sau superioare, aspect ce trebuie adus la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi şi că valoarea minimă aleasă de autoritatea contractantă se află la mijlocul parametrilor standard ai acestei rate de transfer, potrivit chiar susţinerilor petentei din plângere (fila 12).

În consecinţă, Curtea reţine, în acord cu Consiliul, că autoritatea contractantă are dreptul de a-și formula cerințele într-un mod care să corespundă necesităților sale, iar fixarea acestui parametru nu este de natură a împiedica o concurenţă efectivă între operatorii economici, plângerea petentei sub acest aspect urmând a fi respinsă.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 34 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, Curtea va admite în parte plângerea formulată de către petenta şi va desfiinţa doar în parte decizia, numai în privinţa considerentelor privind critica 3.1. din contestaţie ce priveşte cerinţa „Analizorul să permită testarea separată a identificării microbiene şi a sensibilităţii la antibiotice” şi critica 3.7. din contestaţie ce vizează cerinţa conform căreia „Sistemul să permită în caz de nevoie, extinderea capacităţii de lucru prin adăugarea unui analizor suplimentar la acelaşi calculator”, pe care le va înlocui cu cele ale prezentei hotărâri.

Faţă de dispoziţiile art. 35 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, hotărârea motivată va fi înaintată în termen de 15 zile către Autoritatea Naţională pentru Achiziţii Publice pentru publicare în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice, fără referire la datele de identificare ale părţilor, la datele cu caracter personal, precum şi la acele informaţii pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.

Nefiind solicitate cheltuieli de judecată,