Decizie nr. 463 din 18.10.2023

Judecătorul sindic poate desfiinţa o hotărâre a adunării creditorilor pentru nelegalitate, temeiurile de desfiinţare fiind cele referitoare la încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 85/2014 şi/sau încălcarea procedurii obligatorii prevăzute de art. 47, 48 şi 49 din lege, deci motive de nelegalitate, şi nu de netemeinicie.

În cazul în care ordinea de zi a adunării creditorilor cuprinde modificarea onorariului lichidatorului judiciar şi înlocuirea lichidatorului judiciar desemnat cu un alt lichidator se adaugă temeiurilor de desfiinţare şi încălcarea dispoziţiilor art. 57 din Legea nr. 85/2014 coroborate cu cele ale art. 45, art. 73 şi art. 145 din Legea nr. 85/2014.

Problemele înscrise pe ordinea de zi a adunării creditorilor trebuie să se circumscrie dispoziţiilor legale în materie, iar poziţia creditorilor în cadrul adunării generale a creditorilor nu poate fi decât una în acord cu prevederile Legii nr. 85/2014, şi nu una de nerespectare a acestor prevederi.

După desemnarea definitivă a practicianului de către adunarea creditorilor, acesta nu mai poate fi schimbat decât în condiţiile art. 57 alin. 4 pentru motive culpabile sau în condiţiile art. 57 alin. 5 în cazul retragerii la cererea practicianului pentru motive bine justificate.

În egală măsură, odată stabilit onorariul în condiţiile arătate, acesta nu mai poate fi modificat, legiuitorul conferind atribuţia de stabilire a onorariului creditorilor, dar în condițiile prevăzute de lege, fără însă a da posibilitatea ca aceştia să-l modifice discreţionar pe parcursul procedurii.

Prin sentinţa nr. 20 din data de 15.02.2023, Tribunalul Mehedinţi – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal a admis contestaţia formulată de contestator CI SPRL FB prin asociat coordonator NRV, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei GMGÎI în contradictoriu cu intimaţii SC EGMGC SRL şi VN.

A dispus anularea Hotărârii Adunării creditorilor din data de 21.11.2022 publicată în BPI nr. 19079/23.11.2022.

Pentru a hotărî astfel, judecătorul sindic a reţinut următoarele:

Conform Sentinței nr. 18/ 2021 din data de 02.06.2021, pronunțată de Tribunalul Mehedinți Secția a II-a Civilă, de Contencios Administrativ si Fiscal, în dosarul nr. 286/101/2021, debitoarea GMGÎI se află în procedura simplificată a falimentului.

La data de 10.11.2022 a fost publicat în BPI nr. 18358 de către creditorii EGMGC SRL și VN, convocatorul Adunării creditorilor debitoarei GMG ÎI, prin care au fost convocați creditorii la data de 21.11.2022, ora 10:00, la sediul EGC SRL din sat Halînga, com.

Izvoru Bîrzii nr. 35, jud.

Mehedinți, cu ordinea de zi:1.

Aprobarea modificării onorariului lichidatorului judiciar CI SPRL FB, aprobat prin hotărârea adunării creditorilor din data de 26.07.2021 și neîncasat până în prezent, în sensul reducerii onorariului fix la suma de 300 lei/lună și a onorariului variabil la 0,05% ce se va aplica doar la sumele efectiv distribuite creditorilor, onorariu ce va fi aplicat de la data deschiderii procedurii de faliment; 2.

Desemnarea G& P SPRL, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei, în situația în care lichidatorul judiciar CISPRL FB se va retrage din procedură.

La data de 23.11.2022 a fost publicat în BPI nr. 19079, de către creditorul SC EGMGC SRL, procesul verbal al Adunării creditorilor debitoarei nr. 2/21.11.2022.

Conform procesului verbal al Adunării creditorilor debitoarei nr. 2/21.11.2022 - filele 9 -11, s-au hotărât următoarele:

„1.

Adunarea creditorilor debitoarei, cu un procent de 58,3615% din totalul masei credale, conform Tabelului definitiv actualizat, publicat în BPI nr. 18004 din data de 07.11.2022, respectiv 100% din totalul creanțelor prezente sau care au transmis punct de vedere scris, aprobă modificarea onorariului lichidatorului judiciar CISPRL FB, aprobat prin hotărârea adunării creditorilor din data de 26.07.2021 și neîncasat până în prezent, în sensul reducerii onorariului fix la suma de 300 lei/lună și a onorariului variabil la 0,05% ce se va aplica doar la sumele efectiv distribuite creditorilor.

Onorariul va fi aplicat de la data deschiderii procedurii de faliment.

2.

Adunarea creditorilor debitoarei, cu un procent de 58,3615% din totalul masei credale, conform Tabelului definitiv actualizat publicat în BPI nr. 18004 din data de 07.II.2022, respectiv 100% din totalul creanțelor prezente sau care au transmis punct de vedere scris, aprobă desemnarea G& PSPRL, în calitate de lichidator judiciar al debitoarei, în situația în care lichidatorul judiciar CI SPRL FB se va retrage din procedură”.

Prin contestaţia formulată de către lichidatorul judiciar CI SPRL FB, în esenţă, au fost invocate ca motive de nelegalitate, pe de o parte, modalitatea de convocare, iar, pe de altă parte, problemele ce au fost supuse aprobării conform ordinii de zi.

Potrivit art. 47 din Legea nr. 84/2014:

„(1) Adunarea creditorilor va fi convocată și prezidată de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, dacă prezenta lege sau judecătorul-sindic nu dispune altfel.

Secretariatul şedinţelor adunărilor creditorilor este în sarcina administratorului judiciar/lichidatorului judiciar.

(2) Creditorii cunoscuţi vor fi convocaţi de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar în cazurile prevăzute expres de prezenta lege şi ori de câte ori este necesar.

(3) Adunarea creditorilor va putea fi convocată şi de comitetul creditorilor sau de către creditorii deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot.

În această situaţie, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar refuză să prezideze adunarea creditorilor ori nu se prezintă la data şi locul convocării, aceasta va fi prezidată de preşedintele comitetului creditorilor ori, în lipsă, de creditorul care a cerut convocarea, reprezentaţi sau asistaţi de un avocat ori de un consilier juridic.

În acest caz, convocarea şi orice alte documente şi informaţii aferente acesteia vor fi comunicate de urgenţă administratorului judiciar/lichidatorului judiciar.

Procesul-verbal întocmit va fi transmis spre publicare în BPI în termen de 3 zile de către persoana care a prezidat adunarea”.

Art. 48 alin. 7 prevede: „Hotărârea adunării creditorilor poate fi anulată de judecătorul-sindic pentru nelegalitate, la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii respective şi au făcut să se consemneze aceasta în procesul-verbal al adunării, precum şi la cererea creditorilor care au lipsit motivat de la ședința adunării creditorilor sau ale căror voturi nu au fost consemnate în procesul-verbal întocmit.

Hotărârea, cu excepţia celei prin care a fost desemnat, poate fi atacată, pentru motive de nelegalitate, şi de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar”.

Judecătorul sindic a reţinut că potrivit art. 47 alin 3 din Legea nr. 85/2006, adunarea creditorilor va putea fi convocată şi de comitetul creditorilor sau la cererea creditorilor deţinând creanţe în valoare de cel puţin 30% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot.

În această situaţie, dacă administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar refuză să prezideze adunarea creditorilor ori nu se prezintă la data şi locul convocării, aceasta va fi prezidată de preşedintele comitetului creditorilor ori, în lipsă, de creditorul care a cerut convocarea, reprezentaţi sau asistaţi de un avocat ori de un consilier juridic.

În acest caz, convocarea şi orice alte documente şi informaţii aferente acesteia vor fi comunicate de urgenţă administratorului judiciar/lichidatorului judiciar.

Procesul-verbal întocmit va fi transmis spre publicare în BPI în termen de 3 zile de către persoana care a prezidat adunarea.

O condiţie a prezidării adunării creditorilor de către creditorul care a convocat adunarea este aceea ca administratorul/lichidatorul judiciar să refuze prezidarea sau să nu se prezinte la data şi ora stabilită prin convocare.

Aceasta presupune ca, în prealabil, administratorul/ lichidatorul judiciar să fie efectiv înştiinţat cu privire la şedinţă.

Din înscrisurile depuse la dosar rezultă că la data de 15.11.2022 creditorul EGMGC SRL a iniţiat o corespondenţă prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, destinatarul fiind CISPRL, la adresa sediului social al CISPRL FB, fără ca această corespondenţă să fie cu conţinut declarat sau fără ca din înscrisurile depuse la dosar să rezulte că prin această scrisoare cu confirmare de primire a fost înstiinţat lichidatorul judiciar desemnat cu privire la convocare adunării creditorilor şi cu privire la ordinea de zi propusă.

Raportat la aceste înscrisuri depuse de creditor la filele 59-60 din dosar instanţa de fond a apreciat că, pe de o parte, o înștiințarea cu confirmare de primire trebuia să se realizeze pentru CISPRL FB prin reprezentant NRV, care este practicianul desemnat de judecătorul sindic ca lichidator al debitoarei, nu pentru CISPRL, aşa cum rezultă din corespondeţa depusă, acesta nefiind practicianul de insolvenţă desemnat de judecătorul sindic, iar, pe de altă parte, instanţa a constatat că înştiinţarea trebuia să fie una efectivă, nu formală, în sensul că aceasta trebuia făcută la sediul procesual ales al lichidatorului desemnat, respectiv sediul procesual ales al lichidatorului.

Mai mult decât atât, comunicarea convocării adunării creditorilor de către creditorul EGMGC SRL trebuia făcută de urgenţă către lichidatorul judiciar conform alin 3 tezei a II-a din art. 47 a Legii nr. 85/2014 şi, deşi, cunoştea atât din hotărârea de deschidere a procedurii falimentului simplificat, cât şi din toate publicările facute în BPI cu privire la procedura de lichidare şi faliment a debitorului II GMG, sediul procesual ales al lichidatorului judiciar desemnat, cât şi alte date de contact ale acestuia, respectiv telefon, fax şi email, aşa cum ele apar în publicările din BPI, acesta a ales cu rea-credinţă să întocmească o corespondenţă formală cu CISPRL, la sediul social al CISPRL FB, „mimând” astfel respectarea unei formalităţi de înştiinţare prevăzute expres în lege.

Judecătorul sindic a constatat astfel că lichidatorul judiciar nu a fost înştiinţat de urgenţă cu privire la convocarea adunării creditorilor de către cei doi creditori creditori EGMGC SRL şi VN pentru a se prezenta la locul, data şi ora la care a fost convocată Adunarea creditorilor, conform prevederilor art. 47 alin. (3) teza II din Legea nr. 85/2014, pentru a prezida Adunarea creditorilor, ședința Adunării creditorilor debitoarei din 21.11.2022 fiind prezidată în mod nelegal de către SC EGMGC SRL asistat de avocat BC.

Prezidarea adunării creditorilor conform dispoziţiilor art. 47 alin. 3 teza I se putea realiza doar în condiţiile în care lichidatorul judiciar desemnat, legal înştiinţat de urgenţă cu privire la data şi ora convocării adunării creditorilor refuza prezidarea acestei şedinţe sau nu se prezenta la acesta.

Or, în cauză nu a fost dovedită înştinţarea lichidatorului cu privire la convocarea adunării creditorilor, acesta neavând posibilitatea de a se prezenta sau de a-şi exprima refuzul.

În ceea ce priveşte limitele controlului exercitat asupra hotărârii atacate, din textele legale enunţate rezultă că judecătorul sindic poate verifica legalitatea hotărârii nu şi oportunitatea ei din punct de vedere al impactului economic asupra procedurii.

Însă, instanţa a apreciat că oportunitatea economică a măsurii luate în cadrul unei hotărâri a adunării creditorilor nu trebuie dispusă cu încălcarea normelor şi principiilor de drept ce guvernează însăşi procedura insolvenţei şi nici cu încălcarea principiilor generale de drept.

În acest sens limitele controlului de legalitate nu se rezumă strict la verificarea formelor procedurale, hotărârea trebuind să respecte şi cu privire la aspectele de fond consemnate normele ce guvernează procedura insolvenţei şi norma generală.

În ceea ce privește stabilirea onorariului lichidatorului judiciar, acesta este rezultatul unei negocieri între lichidatorul judiciar şi comitetul creditorilor şi/ sau adunarea creditorilor conform prevederilor art. 51 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 85/2014, urmare acestei negocieri prin confirmarea lichidatorului judiciar şi aprobarea ofertei financiare a acestuia, luând naștere un contract concretizat prin Hotărârea Adunării creditorilor prin care a fost confirmat şi i s-a stabilit retribuția.

Astfel, prin Hotărârea Adunării creditorilor din data de 26.07.2021, prin care a fost confirmat lichidatorul judiciar al debitoarei, i s-a stabilit şi onorariul, această hotărâre fiind contestată în cadrul dosarului asociat nr. 286/101/2021/ a6, contestație ce a fost respinsă definitiv prin Sentința nr. 14/10.09.2021 pronunțată de Tribunalul Mehedinți, rămasă definitivă prin respingerea apelului de către Curtea de Apel Craiova prin Decizia nr. 626/20.10.2021.

Prin Hotărârea Adunării din 21.11.2022 a fost dispusă modificarea onorariului lichidatorului prin reducerea acestuia, cu mențiunea că onorariul diminuat va fi aplicat de la data deschiderii procedurii de faliment.

După desemnarea lichidatorului judiciar și stabilirea onorariului acestuia, modificarea unilaterală a contractului nu este posibilă, acest aspect fiind prevăzut atât de dispozițiile Codului civil, cât și de cele ale Legii nr.85/2014.

Legiuitorul a prevăzut că obligația asumată de debitoare să nu fie una pur potestativă, ci una care să producă efecte între părți.

În speță, contractul a luat naștere ca urmare a unei alegeri și acceptarea acestei alegeri de către lichidatorul judiciar.

Conform art. 1270 alin. (1) din Codul Civil, contractul valabil încheiat are putere de lege între părțile contractante, fiind rezultatul unui acord de voințe.

În temeiul acordului astfel realizat au luat naștere obligații contractuale de la care părțile nu pot abdica prin voința lor unilaterală.

Conform prevederilor art. 1270 alin. (2) din Codul Civil, contractul se modifică sau încetează numai prin acordul părților ori din cauze autorizate de lege, astfel că şi în cauza dedusă prezentei judecăți, modificarea contractului nu se poate face unilateral, ci doar prin acordul de voință al ambelor părți după negocierea onorariului cu lichidatorul judiciar.

Cu toate acestea, pentru această modificare a onorariului aprobată în mod nelegal prin Hotărârea Adunării creditorilor debitoarei din data de 21.11.2022 nu a existat nicio negociere între lichidatorul judiciar și Adunarea creditorilor, mai mult decât atât lichidatorul judiciar nu a fost înştiinţat cu privire la desfăşurarea unei astfel de şedinţe şi a ordinii de zi.

Nu există niciun acord de modificare a contractului, astfel încât modificarea unilaterală de un organism care nu are în competență modificarea contractului, fără parcurgerea etapelor legale, este lovită de nulitate.

Adunarea creditorilor, ca organ deliberativ în cadrul unei proceduri, nu își poate revoca propriile hotărâri, acesta fiind atributul exclusiv al instanței de judecata, iar în lipsa unei hotărâri judecătorești prin care o hotărâre a adunării creditorilor sa fie anulată, aceasta produce efectele juridice conform deciziilor luate în conformitate cu prevederile legale.

Or, câtă vreme Hotărârea Adunării creditorilor din data de 26.07.2021 publicata în BPI nr. 13245/ 04.08.2021 şi nr. 13260/ 04.08.2021 nu a fost desființată de către instanța de judecată şi produce efecte, apare ca evident faptul că printr-o altă hotărâre a adunării creditorilor nu se pot anula efectele acesteia, acesta fiind atributul exclusiv al instanței de judecata și nu al creditorilor.

Astfel, şi sub acest aspect Hotărârea Adunării creditorilor debitoarei din data de 21.11.2022 este nelegală şi se impune anularea acesteia.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea punct al hotărârii contestate, referitor la desemnarea unui alt practician de insolvenţă în cazul retragerii actualului desemnat, instanţa a reţinut că legiuitorul a prevăzut la art. 57 alin. (5) din Legea nr. 85/2014 posibilitatea administratorului judiciar/ lichidatorului judiciar de a solicita în baza unor motive întemeiate înlocuirea sa dintr-o procedură, situație în care judecătorul sindic poate încuviința înlocuirea sa şi desemnarea unui alt administrator/ lichidator judiciar provizoriu: „(5) În orice moment al procedurii, la cererea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, pentru motive bine justificate, judecătorul-sindic poate încuviința înlocuirea acestuia, în urma analizei cererii.

În acest caz, judecătorul-sindic va desemna un alt administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu, în condițiile prevăzute la art. 45 alin. (1) lit. d)”.

Însă, într-o atare situație, urmare a desemnării unui administrator judiciar/ lichidator judiciar provizoriu, creditorii au posibilitatea ca in cadrul unei ședințe a adunării creditorilor să confirme noul administrator judiciar/ lichidator judiciar provizoriu sau sa desemneze un altul conform prevederilor Legii nr. 85/2014.

Legea insolvenţei nu conține nicio prevedere prin care dă posibilitatea creditorilor să desemneze un administrator judiciar/lichidator judiciar „de rezervă”, care să preia procedura de insolvenţă a unui debitor în eventualitatea în care actualul administrator judiciar/ lichidator judiciar se va retrage din procedură.

Astfel, măsura adoptată excede dispoziţiilor legii speciale a insolvenţei, fiind o măsură declarativă, lipsită de logică şi eficacitate juridică, luată în condiţiile în care creditorii nu au respectat nici procedura de înştinţare şi convocare a lichidatorului judiciar desemnat.

Astfel, măsurile adoptate prin hotărârea adunării creditorilor din 21.11.2022 au fost constatate ca nelegale, fiind în contradicție flagrantă cu procedura insolvenţei.

Pentru motivele arătate, instanţa a admis contestaţia şi a anulat hotărârea adunării creditorilor creditorilor din data de 21.11.2022 publicată în BPI nr. 19079/23.11.2022 privind pe debitoarea GMG ÎI.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel creditoarea SC EGMGC SRL, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

A solicitat admiterea apelului, schimbarea, în tot, a sentinţei apelate în sensul respingerii contestaţiei formulate de către lichidatorul judiciar CI SPRL FB împotriva hotărârii adunării creditorilor debitoarei GMG ÎI din data de 21.11.2022 ca neîntemeiată.

În motivele de apel, apelanta creditoare SC EGMGC SRL a prezentat pe scurt starea de fapt, arătând că lichidatorul judiciar a contestat hotărârea Adunării Creditorilor din 21.11.2022, prin care s-a aprobat cu un procent de 58,36% din totalul masei credale (creditorul EGMGC SRL 42,07% din totalul creanţelor, VN 16,28% din totalul creanţelor), modificarea onorariului lichidatorului judiciar aprobat prin hotărârea Adunării Creditorilor din data de 26.07.2021 şi neîncasat până în prezent, în sensul reducerii onorariului fix la 300 lei pe lună şi a onorariului variabil la 0,05% aplicabil sumelor efectiv distribuite creditorilor şi desemnarea în calitate de lichidator judiciar a G&PSPRL în situaţia în care lichidatorul judiciar CISPRL FB se va retrage din procedură.

Apelanta creditoare a susţinut că sentinţa apelată este netemeinică şi nelegală, întrucât judecătorul sindic a apreciat eronat că lichidatorul judiciar nu a fost înştiinţat despre adunarea creditorilor, când, în realitate, din borderoul de corespondenţă ştampilat de oficiul poştal şi confirmarea de primire semnată de delegatul lichidatorului judiciar rezultă respectarea dispoziţiilor art. 47 alin. 3 teza a II-a.

În opinia apelantei creditoare, au fost respectate atât dispoziţiile art. 47 alin. 3, cât şi dispoziţiile art. 47 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, iar chestiunea persoanei, reprezentant al lichidatorului judiciar la cunoştinţa căreia trebuia să ajungă convocarea, este strict formală, destinatarul fiind lichidatorul judiciar, fără să prezinte relevanţă practicianul care gestionează dosarul la nivelul societăţii de insolvenţă, iar scopul înştiinţării a fost îndeplinit atâta timp cât există confirmarea de primire.

Totodată, apelanta creditoare a susţinut că o hotărâre a adunării creditorilor poate fi desfiinţată doar pe motive de nelegalitate legate de încălcarea procedurii de convocare, de vot și de cvorum şi că, prin raportare la dispoziţiile art. 47 şi art. 49 din Legea nr. 85/2014, lichidatorul judiciar a invocat motive de oportunitate.

A precizat că hotărârea de reducere a onorariului ţine de oportunitate şi nu de legalitate, având loc în mod similar şi simetric cu hotărârea prin care s-a aprobat onorariul, ambele hotărâri exprimând voinţa creditorilor în diferitele momente ale procedurii.

Consideră apelanta creditoare că soluţia judecătorului sindic limitează şi chiar anulează atribuţia adunării creditorilor de a majora sau micşora onorariul lichidatorului judiciar stabilită de art. 57 alin. 2 din Legea nr. 85/2014, precum şi că dispoziţiile art. 1270 Cod civil nu sunt aplicabile.

În ceea ce priveşte soluţia dată de judecătorul sindic cu privire la punctul 2 de pe ordinea de zi a adunării creditorilor, apelanta creditoare a susţinut că este, de asemenea, greşită, judecătorul sindic reţinând eronat că a avut loc o înlocuire a lichidatorului judiciar când, în realitate, adunarea creditorilor şi-a exprimat opţiunea pentru situaţia în care lichidatorul judiciar nu acceptă onorariul aprobat şi declară că se retrage din procedură.

În drept, apelanta creditoare a invocat dispoziţiile art. 43 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 coroborate cu dispoziţiile art. 466 Cod procedură civilă.

La data de 18.04.2023 intimatul lichidator CISPRL FB a depus întâmpinare, solicitând respingerea apelului ca nefondat.

În cuprinsul întâmpinării lichidatorul judiciar a arătat că, potrivit legii, controlul de legalitate al judecătorului sindic nu se rezumă la verificarea strict procedurală a corectitudinii formale a convocării, a modului de exprimare a voinţei şi a modului de contabilizare a voturilor, aşa cum susţine apelanta, ci hotărârea trebuie să respecte pe fond legea.

Acceptarea opiniei pârâtei ar conduce greşit la ideea că un creditor/creditori majoritari ar putea oricând pe parcursul procedurii să modifice unilateral onorariul lichidatorului judiciar.

În speţă, s-au încălcat flagrant normele de drept, Adunarea creditorilor din 21.12.2022 modificând unilateral, cu efect retroactiv, onorariul aprobat prin hotărârea Adunării creditorilor din 26.07.2021.

Referitor la desemnarea unui alt practician „de rezervă” în calitate de lichidator judiciar, care să preia procedura în situaţia în care actualul lichidator se va retrage din procedură, intimatul lichidator a arătat că judecătorul sindic a apreciat corect că legea prevede expres situaţiile de înlocuire şi retragere (art. 57 alin. 5 din Legea nr. 85/2014), iar desemnarea în discuţie constituie un demers concertat pentru determinarea sa să renunţe la poziţia de lichidator judiciar în acest dosar.

Analizând apelul prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Curtea a constatat că acesta este nefondat.

Potrivit art. 48 alin. 7 din Legea nr. 85/2014 hotărârile adunării creditorilor sunt supuse controlului judecătorului sindic la cererea creditorilor care au votat împotriva luării hotărârii şi au solicitat ca votul negativ să se consemneze în procesul-verbal al adunării, precum şi la cererea creditorilor îndreptăţiţi să participe la procedura insolvenţei, care au lipsit motivat de la şedinţă sau ale căror voturi nu au fost consemnate în procesul verbal întocmit.

Judecătorul sindic poate desfiinţa o hotărâre a adunării creditorilor pentru nelegalitate, temeiurile de desfiinţare fiind cele referitoare la încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 85/2014 şi/sau încălcarea procedurii obligatorii prevăzute de art. 47, 48 şi 49 din lege, deci motive de nelegalitate, şi nu de netemeinicie.

În cazul în care ordinea de zi a adunării creditorilor cuprinde modificarea onorariului lichidatorului judiciar şi înlocuirea lichidatorului judiciar desemnat cu un alt lichidator se adaugă temeiurilor de desfiinţare şi încălcarea dispoziţiilor art. 57 din Legea nr. 85/2014 coroborate cu cele ale art. 45, art. 73 şi art. 145 din Legea nr. 85/2014.

În speţă, se impune verificarea dacă problemele ce au constituit ordinea de zi a Adunării Creditorilor din data de 21.11.2022, anume „modificarea onorariului lichidatorului judiciar aprobat prin hotărârea Adunării Creditorilor din data de 26.07.2021 şi neîncasat până în prezent în sensul reducerii onorariului fix la 300 lei pe lună şi a onorariului variabil la 0,005% aplicabil sumelor efectiv distribuite creditorilor şi desemnarea în calitate de lichidator judiciar a G&P SPRL în situaţia în care lichidatorul judiciar CISPRL FB se va retrage din procedură” reprezintă, în reglementarea Legii nr. 85/2014, probleme ce mai pot fi supuse adunării creditorilor după stabilirea lor definitivă şi dacă supunerea spre aprobare în condițiile arătate a unor astfel de probleme vizează legalitatea sau oportunitatea.

Potrivit art. 57 alin. 1 din Legea nr. 85/2014, în forma în vigoare la data promovării cererii de deschidere a procedurii privind pe debitoarea GMG ÎI, practicienii în insolvenţă interesaţi vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziţiei de administrator judiciar în dosarul respectiv la care vor anexa dovada calităţii de practician în insolvenţă şi o copie de pe poliţa de asigurare profesională.

În ofertă, practicianul interesat va arăta disponibilitatea de timp şi de resurse umane, precum şi experienţa generală sau specifică necesare preluării dosarului şi bunei administrări a cazului.

În cazul în care debitorul, respectiv creditorii nu au formulat propuneri şi nu sunt oferte depuse la dosar, judecătorul-sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvenţă ales în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România.

Alin. 2 al art. 57 prevede că în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, creditorii care deţin mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i şi onorariul.

În cazul în care onorariul se va achita din fondul constituit potrivit prevederilor art. 39 alin. 4, acesta va fi stabilit pe baza criteriilor prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Creditorii pot decide să confirme administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar desemnat provizoriu, stabilindu-i onorariul.

În această din urmă situaţie nu va mai fi necesară confirmarea judecătorului-sindic.

Prima şedinţă a adunării creditorilor va avea în mod obligatoriu pe ordinea de zi atât confirmarea/desemnarea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, cât şi stabilirea onorariului acestuia.

De asemenea, creditorul care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar ori lichidator judiciar în locul administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu/lichidatorul judiciar provizoriu și să îi stabilească onorariul (art. 57 alin. 3).

Decizia adunării creditorilor/creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea totală a creanțelor luată în condițiile alin. 2 și 3 poate fi contestată la judecătorul sindic pentru motive de nelegalitate, care va soluționa toate contestațiile printr-o încheiere prin care va numi administratorul judiciar/lichidatorul judiciar desemnat sau, după caz, va solicita adunării creditorilor/creditorului desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator judiciar (art. 57 alin. 6).

Dacă în termenul stabilit la alin. (6) decizia adunării creditorilor sau a creditorului ce deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor nu este contestată, judecătorul-sindic, prin încheiere, va numi administratorul judiciar propus de creditori sau de creditorul ce deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor, dacă acesta îndeplinește condițiile prevăzute de lege, dispunând totodată încetarea atribuțiilor administratorului judiciar provizoriu pe care l-a desemnat prin încheierea sau, după caz, sentința de deschidere a procedurii (art. 57 alin. 7).

În același articol, alin. 4 reglementează posibilitatea înlocuirii: „În orice stadiu al procedurii, judecătorul-sindic, din oficiu sau ca urmare a adoptării unei hotărâri a adunării creditorilor în acest sens, cu votul a mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot, îl poate înlocui pe administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, pentru motive temeinice” , iar alin. 5 reglementează posibilitatea retragerii practicianului la cerere „În orice moment al procedurii, la cererea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, pentru motive bine justificate, judecătorul-sindic poate încuviinţa înlocuirea acestuia, în urma analizei cererii.

În acest caz, judecătorul-sindic va desemna un alt administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu, în condiţiile prevăzute la art. 45 alin. (1) lit. d).”

Art. 45 alin 1 lit. d din Legea nr. 85/2014 stabileşte desemnarea motivată, după verificarea eventualelor incompatibilităţi, prin sentinţa de deschidere a procedurii, după caz, a administratorului judiciar provizoriu/lichidatorului judiciar provizoriu, solicitat de creditorul care a depus cererea de deschidere a procedurii ori de către debitor, dacă cererea îi aparţine acestuia.

În lipsa unei astfel de propuneri făcute de către debitor sau de către oricare dintre creditori, desemnarea se va face dintre practicienii în insolvenţă înscrişi în Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România, care şi-au depus ofertă la dosar.

Dacă nu s-a depus nicio ofertă, va desemna aleatoriu pe oricare dintre practicienii în insolvenţă înscrişi în Tabloul Uniunii Naţionale a Practicienilor în Insolvenţă din România.

În cazul în care atât debitorul, cât şi creditorul au solicitat desemnarea câte unui administrator judiciar/lichidator judiciar va avea prevalenţă cererea creditorului.

Dacă creditorii solicită a fi desemnaţi administratori judiciari/lichidatori judiciari diferiţi, judecătorul-sindic va desemna motivat pe unul dintre cei propuşi de aceştia.

Desemnarea se va face pentru administrarea procedurii până la confirmarea acestuia în condiţiile legii.

Totodată, judecătorul-sindic va fixa onorariul în conformitate cu criteriile stabilite de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a atribuţiilor acestuia pentru această perioadă.

Prevederile art. 73 din Legea nr. 85/2014 stabilesc că prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul-sindic desemnează un administrator judiciar provizoriu, iar, în cazul deschiderii procedurii simplificate desemnează un lichidator judiciar provizoriu, dispunând efectuarea notificărilor prevăzute la art. 100.

Desemnarea se face potrivit prevederilor art. 45 alin. (1) lit. d) coroborate cu cele ale art. 57 alin. (1).

Potrivit art. 145 alin. 2 lit. b din Legea nr. 85/2014 prin hotărârea prin care se decide intrarea faliment judecătorul sindic va pronunţa dizolvarea debitorului persoană juridică şi va dispune, în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator judiciar provizoriu, precum şi stabilirea atribuţiilor şi a onorariului acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin legea de organizare a profesiei.

Din interpretarea textelor art. 57, art. 45 alin. 1 lit. d, art. 73 şi art. 145 alin. 2 lit. b din Legea nr. 85/2014 rezultă că, în toate cazurile, fie că este vorba de procedură generală, procedură simplificată sau procedură de faliment ulterior intrării în procedura generală, judecătorul sindic numeşte provizoriu practicianul în insolvenţă până la confirmarea de către adunarea creditorilor şi totodată stabileşte provizoriu onorariul.

În concepţia legiuitorului Legii nr. 85/2014 desemnarea/confirmarea de către judecătorul sindic a administratorului/lichidatorului şi stabilirea onorariului au caracter provizoriu, fiind condiţionate de validarea sau invalidarea ulterioară de către Adunarea creditorilor.

Legiuitorul a dat, deci, prioritate în materia desemnării practicianului în insolvenţă şi stabilirii onorariului acestuia voinţei creditorilor care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor.

Ca urmare, Adunarea creditorilor stabilește definitiv administratorul/lichidatorul şi onorariul acestuia, urmând ca după stabilirea definitivă atât practicianul, cât și onorariul să nu mai poată fi modificate decât în condițiile expres și limitativ prevăzute de art. 57 alin. 4 și 5 Legea nr. 85/2014 care se referă la înlocuirea pentru motive culpabile și, respectiv, la retragerea la cerere pentru motive bine justificate.

Așa cum am arătat, conform art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014 judecătorul sindic îl poate înlocui pe administratorul judiciar/lichidatorul judiciar, pentru motive temeinice, din oficiu sau pe baza hotărârii adunării creditorilor adoptate cu votul a mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot.

Legiuitorul a stabilit două modalități pentru sesizarea judecătorului sindic cu înlocuirea culpabilă a practicianului în insolvență, fie autosesizarea, fie sesizarea în temeiul hotărârii adunării creditorilor adoptate cu votul creditorilor ale căror creanțe reprezintă mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot, conferind astfel legitimitate înlocuirii culpabile care se face cu concursul adunării generale a creditorilor printr-un mecanism similar desemnării şi confirmării administratorului/lichidatorului.

În afara situației prevăzute de art. 57 alin 4, legiuitorul a mai prevăzut, în conformitate cu art. 57 alin. 4 din Legea nr. 85/2014 retragerea la cerere a administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, pentru motive bine justificate, judecătorul-sindic procedând la încuviinţare, în urma analizei cererii și la desemnarea unui alt administrator judiciar/lichidator judiciar provizoriu, în condiţiile prevăzute la art. 45 alin. (1) lit. d).

Atât în cazul înlocuirii culpabile, cât și în cazul înlocuirii la cerere, textul de lege se referă la „motive temeinice” și la „motive bine justificate”, cele două sintagme desemnând prima neîndeplinirea flagrantă de către practician a atribuţiilor conferite de lege, grave încălcări, iar a doua situații care justifică o imposibilitate obiectivă de exercitare a atribuţiilor conferite de lege.

Acestea sunt singurele cazuri în care, potrivit Legii nr. 85/2014, este posibilă desemnarea unui alt practician decât cel desemnat definitiv în condițiile art. 45, art. 57 alin 1, 2, 3, 6, 7, art. 73 şi art. 145 din Legea nr. 85/2014.

În raport de textele de lege expuse anterior și de interpretarea acestora, Curtea apreciază că problemele supuse ordinii de zi a Adunării creditorilor din 21.11.2022, anume reducerea onorariului fix și variabil stabilite definitiv prin hotărârea Adunării Creditorilor din data de 26.07.2021 și desemnarea unui alt practician pentru eventualitatea retragerii practicianului desemnat definitiv la intrarea în faliment a debitoarei prin hotărârea Adunării Creditorilor din 26.07.2021, nu puteau să mai facă obiectul unui vot în cadrul adunării creditorilor, iar aprobarea lor de către Adunarea creditorilor reprezintă o încălcare a dispozițiilor art. 45, art. 57 şi art. 145 din Legea nr. 85/2014, ce se constituie într-un temei de nelegalitate a hotărârii adunării creditorilor.

Cu alte cuvinte, problemele înscrise pe ordinea de zi a adunării creditorilor trebuie să se circumscrie dispoziţiilor legale în materie, iar poziţia creditorilor în cadrul adunării generale a creditorilor nu poate fi decât una în acord cu prevederile Legii nr. 85/2014, şi nu una de nerespectare a acestor prevederi.

În concluzie, supunerea spre aprobare atât a reducerii onorariului lichidatorului judiciar, cât şi a înlocuirii acestuia în ipoteza în care se va retrage din procedură practicianul desemnat, încalcă dispoziţiile Legii nr. 85/2014, întrucât, după desemnarea definitivă a practicianului de către adunarea creditorilor, acesta nu mai poate fi schimbat decât în condiţiile art. 57 alin. 4 pentru motive culpabile sau în condiţiile art. 57 alin. 5 în cazul retragerii la cererea practicianului pentru motive bine justificate.

În egală măsură, odată stabilit onorariul în condiţiile arătate mai sus, acesta nu mai poate fi modificat, legiuitorul conferind atribuţia de stabilire a onorariului creditorilor, dar în condițiile prevăzute de lege, fără însă a da posibilitatea ca aceştia să-l modifice discreţionar pe parcursul procedurii.

O interpretare contrară presupune, așa cum s-a arătat anterior, o încălcare a prevederilor Legii nr. 85/2014, care ar afecta transparența și previzibilitatea procedurii, consacrate la nivel de principiu, potrivit art. 4 pct. 5 din lege, precum și modul de îndeplinire a atribuțiilor de către practician, care, ca organ ce aplică procedura de insolvență și primește remunerație pentru activitatea desfășurată, s-ar afla într-o permanentă stare de insecuritate, în funcție de voința discreționară a creditorilor.

Este de presupus că aprecierea creditorilor cu ocazia votului dat la desemnarea definitivă a fost una serioasă, care a luat în considerare toate aspectele procedurii (valoarea patrimoniului debitorului, valoarea datoriilor şi numărul creditorilor, datele contabile, complexitatea procedurii, nivelul de lichidităţi aflate la dispoziţia debitorului pentru acoperirea cheltuielilor de procedură, etc.).

Susținerile apelantei că pot exista hotărâri succesive de majorare sau reducere a onorariului, aceasta fiind voința creditorilor în diferitele momente ale procedurii, nu au fost primite pentru motivele deja menționate.

Nici afirmațiile potrivit cărora soluţia judecătorului sindic limitează şi chiar anulează atribuţia adunării creditorilor de a majora sau micşora onorariul lichidatorului judiciar stabilită de art. 57 alin. 2 din Legea nr. 85/2014 nu au fost primite, în contextul în care s-a arătat că aprobarea de către adunarea creditorilor a majorării sau micșorării onorariului după stabilirea definitivă a cestuia încalcă prevederile art. 57.

Având în vedere considerentele expuse, Curtea a reținut că soluția judecătorului sindic, de anulare a hotărârii adunării creditorilor creditorilor din data de 21.11.2022 publicată în BPI nr. 19079/23.11.2022 privind pe debitoarea GMG ÎI, cu argumentele vizând nerezumarea controlului de legalitate strict la verificarea aspectelor procedurale și necesitatea respectării normelor ce guvernează procedura insolvenţei, este corectă.

Cât privește motivele de apel invocate de apelantă referitoare la convocare adunării creditorilor, Curtea a constatat că este de prisos analizarea acestora față de anularea hotărârii adunării creditorilor pe temeiul de nelegalitate deja arătat.

În consecință, în considerarea art. 480 Cod procedură civilă, Curtea a respins apelul declarat de creditoarea SC EGMGC SRL ca nefondat.