Curtea de Apel TÂRGU MUREȘ · X/32/2023

Decizie nr. 157/R din 03.04.2023

Instanță: Curtea de Apel TÂRGU MUREȘ
Dosar: X/32/2023
Obiect: Obligația ce nu figurează printre criteriile de calificare și selecție, ci în cadrul condițiilor de executare. Nedovedire la momentul depunerii ofertei. Consecințe
Soluție
Sursa: portal.just.ro

-art.154 din Legea nr. 98/2016

- Hotărârea CJUE din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C 927/19, EU:C:2021:700, punctele 88 și 89;

- Hotărârile CJUE pronunţate în cauza C 295/20, C-403/21

Instanţa constată că menţiunea din caietul de sarcini cu privire la comutarea automată între surse reprezintă o condiție de executare a contractului şi nu o cerinţă tehnică ce ţine de selecţia ofertanţilor.

Dreptul de opţiune al autorităţii contractante în acest sens este confirmat de considerentele din paragraful 62 al Deciziei pronunţate în cauza C 403/21 „autoritatea contractantă poate utiliza deopotrivă această largă putere de apreciere pentru a considera că nu este necesar ca aceste obligații să figureze printre criteriile de selecție.

O atare alegere s ar putea explica în special prin faptul că obligațiile respective nu au o importanță semnificativă sau prin caracterul eventual al realizării activităților cărora li se aplică obligațiile în cauză.

Autoritatea contractantă ar putea prefera de asemenea să menționeze aceleași obligații în cadrul condițiilor de executare a contractului pentru a nu impune respectarea acestora decât ofertantului câștigător (a se vedea prin analogie Hotărârea din 7 septembrie 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C 927/19, EU:C:2021:700, punctele 88 și 89).”

În ceea priveşte consecinţele acestei calificări a cerinţei în discuţie, vom avea în vedere răspunsul CJUE în cauza C 295/20: „articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție.”

În raport de argumentele prezentate, Curtea constată că, în mod corect, raportat la conţinutul contestaţiei şi la înscrisurile din dosar, CNSC a respins aceste critici.

Deliberând asupra plângerii de faţă, constată că prin Decizia nr.

X/C11/2011 din data de 24.02.2023, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a admis contestaţia depusă de SC M.

SRL în contradictoriu cu SPITATUL JUDEŢEAN DE URGENŢĂ M.

C.; s-a anulat actele autorităţii contractante privind decizia de stabilire a ofertei câştigătoare; a fost obligată autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt şi de drept stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce priveşte oferta depusă de S.

SRL; s-a încuviinţat în principiu şi s-a respins cererea de intervenţie depusă de intervenientă privind obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de intentarea contestaţiei; prezenta decizie fiind obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. 1 din Legea nr. 101/2016.

Pentru a pronunţa această decizie Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a constatat că S.

SRL are autorizaţie de punere pe piaţă atât pentru ambalajul de transport-cisternă, cât şi pentru ambalajul fix-rezervor criogenic, dovada în acest sens fiind şi adresa nr.

X/24.11.2022, Modificarea nr.

X/2022, fiind de natură să confirme că ambalajul fix „rezervor criogenic” a făcut obiectul autorizării, încă de la emiterea acesteia.

Faptul că adresa prin care se confirmă că autorizaţia de punere pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat: ofertat de S.

SRL a fost emisă ulterior expirării termenului limită de depunere a ofertelor, nu este de natură să conducă la concluzia că la data limită de depunere a ofertelor (21.11.2022), ofertantul criticat nu îndeplinea cerinţa analizată, întrucât, aceasta reprezintă, de fapt, corelarea/clarificarea/armonizarea de către A., emitentul autorizaţiei de punere pe piaţă a oxigenului medicinal de către S.

SRL, a informaţiilor existente în autorizare şi anexele la aceasta şi nu autorizarea la data de 24.11.2022 a ambalajului fix „rezervor criogenic".

Consiliul a constatat că situaţia din prezenta speţa nu este identică cu situaţia invocată de contestatoare (Decizia CNSC nr.

X/C5/1949 din 08.09.2022 şi Decizia Curţii de Apel Bucureşti nr.

X /24.11.2022), în condiţiile în care, în legătură cu autorizaţia de punere pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat în discuţie au fost emise de către A. documente noi, respectiv adresa nr.

XE/24.11.2022/24.11.2022 şi anexele la aceasta, care nu au fost cunoscute instanţei la momentul emiterii de către Curtea de Apel a Deciziei nr.X/2022, situaţia expusă de A. regăsindu-se şi pe site-ul acestei instituţii.

Consiliul a apreciat că nu i se poate imputa ofertantului S.

R.SRL culpa unei terţ (A.) în emiterea unui act (autorizaţia de punere pe piaţă) în condiţiile în care, aşa cum rezultă din informaţiile aflate la dispoziţia CNSC, modificările efectuate de A. la data de 24.11.2022 nu au fost efectuate ca urmare a depunerii de documente noi, care să vizeze procedura de autorizare ambalajului-fix rezervor criogenic, ci ca urmare a punerii în concordanţă a informaţiilor existente în autorizaţia existentă de punere pe piaţă a oxigenului medicinal şi anexele la aceasta.

Faţă de cele anterior reţinute, rezultă că ofertantul era autorizat, la data depunerii ofertelor, Consiliul a respins, ca neîntemeiată, această critică.

Cu privire la critica potrivit căreia ofertantul criticat nu a respectat cerinţa caietului de sarcini referitoare la conceptul de aprovizionare, în sensul că nu a detaliat conceptul de aprovizionare automată (comutarea automată între surse) şi nici nu a depus documente doveditoare în acest sens, Consiliul a reţinut ca relevante prevederile caietului de sarcini.

Ori, din conţinutul prevederilor caietului de sarcini rezultă că autoritatea contractantă nu a stabilit în sarcina ofertanţilor obligaţia de a descrie modalitatea în care se face trecerea automată de la o sursă de aprovizionare la alta şi nici nu a solicitat depunerea de documente în acest sens.

Documentaţia de atribuire nu a fost contestată de potenţiali ofertanţi, devenind obligatorie, atât pentru operatorii economici care au depus oferte, cât şi pentru autoritatea contractantă, care, în evaluarea ofertelor trebuie să respecte regulile stabilite în aceasta.

Prin urmare, contrar aprecierii contestatoarei, ofertanţii nu aveau obligaţia descrierii/detalierii conceptului de aprovizionare automată (comutarea automată între surse).

Verificând conţinutul propuneri tehnice depusă ce S.

SRL, Consiliul a constatat că, în cadrul Formularului 5, în legătură cu cerinţele citate anterior, ofertantul a menţionat „Da, am luat la cunoştinţă", iar autoritatea contractantă a considerat suficientă această menţiune a ofertantului.

Consiliul a apreciat ca fiind eronată această concluzie a membrilor comisiei de evaluare, în condiţiile în care, deşi nu a fost solicitată descrierea modalităţii în care se face trecerea de la o sursă de aprovizionare la alta sau depunerea de anumite documente în acest sens, simpla menţiune a ofertantul că a luat la cunoştinţă de conceptul de aprovizionare, nu poate fi interpretată ca o însuşire a cerinţelor în discuţie.

Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini, iar, în ceea ce priveşte oferta depusă de S.

SRL, sub aspectul analizat, autoritatea contractantă nu a efectuat o evaluare completă, în legătură cu acest aspect, critica fiind întemeiată.

În ceea ce priveşte susţinerea contestatoarei din cadrul concluziilor scrise transmise ulterior accesului la dosarul cauzei, referitoare la faptul că în preţul ofertat ar fi trebuit să se regăsească costul echipamentelor de comutare automată între surse, Consiliul a respins ca neîntemeiată în condiţiile în care, obiectul lotului 1 este constituit din furnizarea de oxigen medicinal şi chiriile aferente rezervoarelor criogenice din cele 2 locaţii şi nu costul acestor echipamente, iar contestatoarea, deşi susţine în cadrul contestaţiei faptul că staţiile de comutare automate au un preţ foarte mare, prin concluziile scrise menţionând că acestea sunt în valoare de 30.000 euro, aceasta nu a făcut dovada că preţul chiriilor prevăzut de S.

R SRL nu poate acoperi şi aceste echipamente.

În ceea ce priveşte critica potrivit căreia ofertantul criticat nu a dovedit calificarea prestării serviciilor, respectiv că S.R.

SRL, a indicat în graficul ce execuţie realizarea acestor activităţi şi nu este autorizat în acest sens, Consiliul a reţinut că, din conţinutul ofertei depuse de ofertantul criticat, rezultă că, pentru prestarea serviciilor care fac obiectul acordului-cadru, S.R.

SRL a stabilit mai mulţi subcontractanți, printre care şi R.C.

SRL, iar printre serviciile care urmează să fie prestate de subcontractantul R.C.

SRL, se regăsesc şi cele aferente proiectării şi obţinerii avizelor, indicate de contestatoare, subcontractantul şi nu ofertantul S.R.

SRL fiind cel care va realiza aceste activităţi.

Eventual, cel mult, acest aspect ar fi putut constitui obiectul unei solicitări de clarificări.

Faţă de cele reţinute anterior, neindicarea în cadrul „Graficului execuţie - livrare, montaj, punere în funcţiune şi autorizare a Instalaţiilor de stocare şi vaporizare oxigen medicinal lichefiat şi furnizoare continuă cu oxigen medicinal" depus în propunerea tehnică, o faptului că aceste servicii urmează să fie prestate de către subcontractantul R.C.

SRL, nu este de natură să conducă la stabilirea ca neconformă a ofertei în discuţie, în condiţiile în care, pe de o parte, documentele unei oferte trebuie interpretate în ansamblu şi nu în mod individual, iar pe de altă parte, graficului de execuţie nu a fost un document solicitat de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, nefiind stabilite cerinţe cu privire la informaţii care ar trebui să se regăsească în cadrul acestuia.

Faţă ce cele reţinute anterior, Consiliu a constatat ca şi această critică este neîntemeiată.

Consiliul a constatat că ofertantul criticat a descris modalitatea în care se va efectua furnizarea oxigenului; medicinal lichefiat până la punerea în funcţiune a rezervoarelor criogenice de stocare a acestuia şi echipamentelor aferente, asumându-si, pe lângă furnizarea de butelii de oxigen medicinal comprimat de 50 lt şi echipamentele necesare funcţionarii staţiilor de distribuţie oxigen medicinal comprimat, și montarea a 2 rezervoare criogenice.

În ceea ce priveşte faptul că, pentru fiecare locaţie, există o singură persoană responsabilă de staţia de oxigen, pusă la dispoziţie de autoritatea contractantă, Consiliul constată că, în cadrul documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă nu a stabilit vreo obligaţie în sarcina ofertanţilor în legătură cu acest aspect, fiind responsabilitatea autorităţii contractante gestionarea acestei situaţii, obiectul prezentului acord-cadru aferent lotului 1 vizând furnizarea oxigenului medicinal lichefiat, respectiv închirierea rezervoarelor criogenice puse la dispoziţia autorităţii contractante pentru fiecare dintre cele 2 locaţii.

Consiliul nu poate reţine nici critica autoarei contestaţiei referitoare la faptul că ofertantul criticat nu poate îndeplini cerinţa privind capacitatea de executare a contractului în perioada temporară până la punerea în funcţiune a rezervorului de stocare.

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că autoritatea contractantă nu a verificat susţinerile ofertantului S.R.

SRL din graficul de execuţie sub aspectul lucrărilor de expertizare a fundaţiilor existente, în condiţiile în care responsabilitatea acestor activităţi revine operatorului economic S.R.

SRL, neautorizat în acest sens, nefiind declarat subcontractant pentru realizarea acestor lucrări, Consiliul a constatat că, în cadrul Graficului execuţie, aferent etapei de lucru „Execuţia proiectării şi a expertizelor", s-a menţionat că „Se vor executa lucrările expertizare a fundaţiilor existente şi de proiectare pentru amplasarea rezervoarelor criogenice".

Ori, potrivit informaţiilor din acordul de subcontractare nr. 9069/ 14.11 2022 încheiat cu R.C. SRL, rezultă că aceste activităţi urmează să fie realizate de subcontractant..

Referitor la critica autoarei contestaţiei cu privire la faptul că ofertantul criticat nu a dovedit posibilitatea reală de respectare a termenelor asumate prin propunerea tehnică în ceea ce priveşte montarea platformei betonate până în ziua 17 de la semnarea acordului-cadru, pentru care este necesară obţinerea în avans, a avizului de urbanism, a altor avize subsecvente şi a autorizaţiei de construire, iar termenul de soluţionare a fiecăruia dintre acestea este de 30 de zile, Consiliul a reţinut că, în cadrul formularului „propunere tehnică" (Formular 5), ofertantul S.R.

SRL a precizat, pentru ambele locaţii, că va monta câte o „platformă mobilă prefabricat beton", în propunerea tehnică (pag. 602 din vol. 3 al CNSC) regăsindu-se informaţii referitoare la aceasta.

Având în vedere faptul că autoarea contestaţiei nu a făcut dovada că soluţiei adoptată de intervenientă îi sunt incidente termenele de 30 de zile la care face referire în cuprinsul contestaţiei, Consiliul nu poate reţine ca întemeiată critica privind imposibilitatea respectării de către S.R.

SRL a termenului asumat în „Graficul execuţie", motiv pentru care a respins-o ca fiind neîntemeiată.

Aşa cum s-a mai reţinut în prezenta decizie, graficul de execuţie nu a fost un document solicitat prin documentaţia de atribuire, astfel că informaţiile prezentate în cadrul acestuia, inclusiv cele referitoare la termenele de îndeplinire a anumitor activităţi în cadrul interiorul celor 60 de zile prevăzute pentru punerea în funcţiune a echipamentelor, trebuie corelate cu celelalte informaţii din cadrul ofertei.

Cu privire la critica potrivit căreia evaluarea autorităţii contractante privind operaţiunea de instalare a regulatoarelor de presiune a fost superficială, în condiţiile în care, conform avizului de funcţionare nr.

X/13.03.2019, S.R.

SRL nu este autorizată pentru punerea în funcţiune/instalarea dispozitivelor medicale, iar potrivit graficului execuţie prezentat de acest ofertant, serviciul în discuţie revine ofertantului şi nu unui subcontractant declarat pentru prestarea se X/14.11.2022, printre activităţile care urmează să fie prestate de subcontractantul R.C.

SRL, se regăseşte şi punerea în funcţiune a instalaţiei temporare, de back-up şi a celei definitive şi testarea acestora.

În legătură cu acest subcontractant, în cadrul propunerii tehnice, intervenienta a depus Avizul de funcţionare nr.

X/03.03.2022, emis de A., potrivit căruia este avizată funcţionarea R.C.

SRL pentru activităţi de instalare dispozitive medicale şi mentenanţă dispozitive medicale.

Cu privire la faptul că, în cadrul „Graficului execuţie" este indicat că activităţile în discuţie vor fi prestate/îndeplinite de ofertant (S.R.

SRL) şi nu subcontractantul R.C.

SRL, Consiliul a constatat că acest aspect nu este de natură să conducă la stabilirea ca neconformă a ofertei în discuţie, acest document nefiind solicitat prin documentaţia de atribuire, astfel că lipsa unei astfel de informaţii este, în mod evident, un aspect formal, clarificat de informaţiile din acordul de subcontractare.

Prin plângerea formulată de petenta S.R.

S.R.L. (denumită în continuare „SIAD") înregistrată la data de 13 martie 2023 a solicitat schimbarea în tot a dispozitivului hotărârii şi a considerentelor referitoare la obligaţia S.R. de a detalia conceptul de aprovizionare automată (comutare automată între surse), şi, în consecinţă, respingerea contestaţiei intentată de M.R.G.

România şi admiterea cererii de intervenţie a acesteia.

În motivare a arătat că CNSC a dispus admiterea contestaţiei pe baza unei singure critici a M.R.G. România, referitoare la obligaţia S.R. de a detalia conceptul de aprovizionare automată (comutare automată între surse).

Astfel, autoritatea, deşi a constatat că nu exista o astfel de cerinţă în Caietul de sarcini (invalidând astfel susţinerile M.R.G. ), în mod paradoxal a admis critica, considerând ca s-ar fi impus clarificări.

Propunerea tehnică înaintată de S.R. cuprinde toate elementele solicitate prin Caietul de sarcini (rezervoare criogenice, vaporizatoare, staţie butelii, ţevi, accesorii necesare,) acestea fiind prevăzute la paginile 2 şi 3 ale propunerii tehnice:

SIAD a luat la cunoştinţă și și-a asumat încă de la data redactării ofertei faptul că va asigura în fiecare dintre cele două locaţii sisteme automate de trecere de la o sursă pe alta.

SIAD a înţeles nevoia Autorităţii Contractante de a beneficia de un sistem de aprovizionare a oxigenului medicinal cât mai sigur odată cu vizitarea celor două locaţii, astfel încât şi-a asumat furnizarea dispozitivelor care să asigure această trecere de la o sursă la alta automat - soluţie mult mai bună decât cea de care beneficiază Autoritatea Contractantă în acest moment.

Astfel, pentru prima locaţie din Str.

Deneş Laszio nr. 2, Miercurea Ciuc, trecerea asigurată printr-un dispozitiv MC80 GCE, iar pentru cea de-a doua locaţie din str.

Szek nr. 146, Şumulei Ciuc sunt utilizate două dispozitive GCE, respectiv MM40 -manifoid + stabilizator (conform fişei tehnice - Anexa nr. 2).

Drept urmare, argumentele M.R.G. referitoare la neîndeplinirea condiţiilor privind sistemul de aprovizionare automată aveau un caracter neîntemeiat.

Prin Decizie, CNSC a reţinut că din cuprinsul caietului de sarcini rezultă că Autoritatea Contractantă nu a stabilit în sarcina ofertanţilor obligaţia de a descrie modalitatea în care se face trecerea automată de la o modalitate de aprovizionare la alta şi nici nu a solicitat documente în acest sens.

Totuşi, CNSC a adoptat o hotărâre contrară celor de mai sus, prezentând o altă interpretare faţă de cea a M.R.G. , anume că Autoritatea contractantă ar fi avut obligaţia de a solicita clarificări,

Motivele reţinute de CNSC au un caracter contradictoriu, deoarece, pe de-o parte, autoritatea subliniază faptul că (i) Autoritatea Contractantă nu a stabilit în sarcina participanţilor obligaţia descrierii soluţiei de comutare automată în cuprinsul Caietului de sarcini, dar în acelaşi timp (ii) a considerat faptul că expresia „Da, a luat la cunoştinţă" nu este suficientă pentru a demonstra faptul că S.R. şi-a asumat obligaţia de furnizare a acestor echipamente.

În primul rând, critica M.R.G. s-a referit la o pretinsă neîndeplinire a cerinţelor Caietului de sarcini. CNSC, deşi a considerat că CNSC nu prevedea cerinţe precum cele indicate de M.R.G. , a reţinut critica intimatei ca întemeiată.

În al doilea rând, expresia „Da, a luat la cunoştinţă" se referă în mod expres la faptul că petenta a înțeles necesitatea Autorităţii Contractante şi că le asumă că vor îndeplini această cerinţă.

În eventualitatea în care S.R. nu şi-ar fi asumat responsabilitatea furnizării acestui tip de echipamente, ar fi propus o altă soluţie care să înlocuiască cerinţa Autorităţii Contractante.

Este lipsit de logică argumentul în sensul că, dacă un operator economic răspunde afirmativ la îndeplinirea unei cerinţe din Caietul de sarcini, nu ar fi suficient pentru a demonstra faptul că acest operator a realizat un angajament ferm în îndeplinirea cerinţei.

În acest sens, interpretarea CNSC este extrem de restrictivă şi nu respectă sensul cuvintelor exprimate de SIAD în cadrul propunerii tehnice.

În al treilea rând, Autoritatea Contractantă a înţeles foarte clar faptul că va beneficia de echipamentele în discuţie.

CNSC nu se poate substitui Autorităţii Contractante pentru a interpreta modul în care aceasta a înţeles ca SIAD se va conforma cerinţelor autorităţii.

În concret, Autoritatea Contractantă are dreptul legal de a aprecia dacă un ofertant a fost suficient de clar sau nu în formularea unei oferte.

În cazul în care apreciază în sens afirmativ, considerând ca operatorul economic şi-a asumat obligaţiile solicitate, CNSC nu poate considera că ar fi fost necesară o asumare suplimentară, o astfel de interpretare conducând la redundanţă.

În concluzie, faptul că Autoritatea Contractantă a considerat suficientă menţiunea „Da, a luat la cunoştinţă", coroborat cu lipsa oricăror cerinţe din Caietul de sarcini în legătură cu detalierea acestui subiect, ar fi trebuit să reprezinte premise suficiente pentru ca această critică să fie respinsă prin Decizia contestată.

Pentru motivele arătate a solicitat schimbarea în tot a dispozitivului hotărârii şi a considerentelor referitoare la obligaţia S.R. de a detaila conceptul de aprovizionare automată (comutare automată între surse), şi, în consecinţă, admiterea cererii de intervenţie a petentei S.R. şi respingerea contestaţiei intentată de M.R.G.

România.

În probaţiunea depus:

Anexa nr. 1 - Procesele-verbale de vizita amplasament; Anexa nr. 2 - Fişele tehnice ale echipamentelor de comutare automată; Anexa nr. 3 - Dovada comunicării plângerii către toate părţile interesate; Anexa nr. 4-împuternicire avocaţială.

Prin plângerea formulată de la data de 14 martie 2023 de către petenta M.R.G.

S.R.L. împotriva Deciziei nr X/C11/2011 pronunţată de către Consiliul Național de Soluţionare a Contestaţiilor a solicitat admiterea prezentei plângeri, modificarea în tot a deciziei Consiliului pentru motivul nr. 15 din cadrul contestaţiei, modificarea în parte a deciziei Consiliului pentru motivul nr. 26 cu păstrarea parţială a considerentelor deciziei pentru cel de-al doilea punct din cadrul contestaţiei și păstrarea deciziei pentru restul motivelor invocate.

Totodată, a solicitat sa fie obligaţi intimaţii la acordarea cheltuielilor de judecata necesare pentru soluţionarea contestaţiei formulata în prezenta procedura.

Considera greșită și nelegală decizia Consiliului de respingere ca neîntemeiat a primului motiv invocat prin contestație pentru motivele următoare:

O prima critica adusă evaluării ofertei Siad. se refera la verificarea superficială a autorizaţiei de punere pe piața a oxigenului medicinal lichefiat cu nr.

X/2019/01-02-03-04-05-06-07-08, depusă de către Siad în dovedirea îndeplinirii cerinţei documentaţiei de atribuire, respectiv ca este autorizat să furnizeze medicamentul oxigen medicinal în ambalajele "rezervoarele criogenice - ofertate,

Astfel, printre documentele puse la dispoziţia autorității contractante de către ofertantul S.R.

SRL, rezultă în mod indubitabil faptul că acest ofertant a depus Autorizaţia de punere pe piața cu nr.

X/2 019/01-02-03-04-05-0607-08, în care la fila 2 a acesteia, apare enumerate în mod distinct și legal exclusiv ambalajele autorizate pentru livrare, respectiv cisternă criogenică.

Ambalajul rezervor criogenie fix" nu este enumerat printre ambalajele autorizate pentru livrare.

Având în vedere ca singura autorizaţie de punere pe piața oxigen medicinal lichefiat depusa în cadrul prezentei licitaţii de către S.R.

S.R.L. este cea cu nr.

X/2019/ 01-02-03-04-05-06- 07-08, din care rezulta conform prevederilor legale autorizate exclusiv cisterne, nu și rezervoare criogenice fixe, rezulta în mod indubitabil ca rezervoarele criogenice ofertate de către operatorul S.R.

S.R.L. nu sunt ofertate în mod licit astfel cum impun prevederile art. 3 alin. l pct.36.jj din Legea nr. 98/2016, oferta S.

R S.R.L. neîndeplinind la data depunerii ei, cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini și nici cele ale documentaţiei de atribuire, fiind incident art. 13-. alin. l din HG 395/2016.

Așa cum rezultă din considerentele Deciziei CNSC nr.

X/C5/1949/08.09.2022 și ale Deciziei Curții de Apel București nr.

X/2022/24.11.2022, hotărâri definitive care se impun cu putere de lucru judecat și în prezenta cauza, fiind în discuție APP Siad la data ofertării, autoritatea contractantă din respectivele dosare a efectuat tot o evaluare superficială, greșită și nelegală a ofertei Siad, similară cu cea de fată, luând în considerare o simpla referire la rezervorul fix (criogenic) în anexele la autorizație și nu în autorizația propriu zisa de punere pe piața a medicamentului oxigen lichefiat.

Este important a fi precizat faptul că adresele A.R cu nr.

X/E/28.10.2022 (prezentata ca Anexa 4 la cererea de intervenție) cât și cea cu nr.

X/E/22.ii.2022 (prezentata ca Anexa 2 la cererea de intervenție), transmise în dosarul cu nr.

X /2/2022 al Curții de Apel București de către A.R, sunt documente asupra cărora Curtea s-a pronunțat cu putere de lucru judecat, concluzionând în cadrul Deciziei nr.

X/24.11.2022.

Totodată, din documentul intitulat de către intervenienta Siad "Anexa 6.2" la cererea de intervenție, se observă indubitabil faptul ca la data de 24.11.2022 a fost emisă de către A.R modificarea nr. 2/24.11.2022 a Autorizației de punere pe piața nr.

X/2019/01-02-03-04-05-06-07-08 emisă pentru produsul oxigen medicinal lichefiat a deținătorului Siad Romania S.R.L., modificare prin care s-a aprobat punerea pe piața a medicamentului oxigen medicinal lichefiat în rezervoare criogenice fixe, sens în care acest ambalaj, conform prevederilor legale a fost înscris în autorizație, la secțiunea "ambalaje" si, totodată, tot conform legii i s-a atribuit numărul "09".

Astfel, noul număr de APP pentru rezervorul criogenic a fost înscris, în urma aprobării de către A.R, după 24.11.2022, în Nomenclatorul cuprinzând medicamentele de uz uman autorizate de punere pe piața în Romania,

Totodată, ca urmare a modificării autorizației de punere pe piața au fost armonizate cu aceasta și informațiile din anexele 1,2 și 3 la Autorizația de punere pe piața, privind ambalajul autorizat al medicamentului.

În extrasul de pe site-ul A.R se poate observa la coloana cu codul CIM, noul număr obținut de Siad, respectiv W58930009, adică un număr suplimentar celor 8 numere pe care în mod legal și conform legii Siad le deținea până la data depunerii ofertei sale.

Mai mult în Anexa 2 a APP Siad se poate observa noul număr, care include și rezervorul fix.

Cu alte cuvinte, vorbesc de o autorizație de punere pe piața modificata de către A.R la data de 24.11.2022, ulterioara depunerii ofertelor în procedura de achiziție ce face obiectul prezentei cauze, modificare care atesta indubitabil lipsa/incompleta autorizație de punere pe piața depusa de Siad până la data limita de depunere a ofertelor pentru rezervoarele de stocare ofertate.

Aceasta modificare în APP S. intervenita la data de 24.11.2022, deci ulterior depunerii ofertei în prezenta achiziție, prin care i s-a aprobat intervenientului Siad punerea pe piața a oxigenului medicinal lichefiat în rezervoare criogenice, așa cum în mod legal au și ceilalți deținători de APP a medicamentului oxigen medicinal lichefiat de pe piața din Romania, demonstrează neconformitatea ofertei Siad la data depunerii acesteia.

Ofertantul S.

S.R.L. a susținut fără nicio baza legală și fără niciun document doveditor, în cadrul motivării sale ca ar deține autorizație de punere pe piața pentru furnizarea oxigenului medicinal lichefiat în rezervoare de stocare fixe (rezervoare criogenice), indicând în dovedirea autorizării respective, nu un document doveditor care să-i ateste susținerea, ci doar afirmații neprobate/trimiteri la mențiunea ambalajului criogenic în cadrul anexelor autorizației, respectiv în Anexa 1 (la pag 7) și în Anexa 2 (pag.7-8) la autorizația de punere pe piața nr.

X/2019/01-02-03-04-05-06-07-08.

Ulterior depunerii ofertei în prezenta procedura, la data de 24.11.2022, corectitudinea evaluării a fost infirmată prin însăși modificarea nr. 2 la autorizația de punere pe piața a oxigenului medicinal lichefiat a deținătorului Siad nr.

X/2019/01-02-03-04-05¬06-07-08, prin care a fost adăugat cisternelor autorizate și rezervorul criogenic, fiind alocat în cadrul autorizației numărul (codul) de identificare al medicamentului oxigen medicinal lichefiat în rezervor criogenic "09", ca dovada a autorizării, medicamentul astfel autorizat fiind publicat pe site-ul A. în nomenclatorul medicamentelor de uz uman alături de celelalte 8 medicamente autorizate și publicate anterior.

Prin urmare, autorizația de punere pe piața a oxigenului medicinal lichefiat a deținătorului Siad nr.

X/2019/01-02-03-04-05-06-07-08-09, autorizează indubitabil, de la data modificării acesteia, 24.11.2022, punerea pe piața a oxigenului medicinal lichefiat în cisterne și rezervoare criogenice, fapt ce atestă greșita evaluare făcută de către comisia de evaluare ofertei S.

S.R.L. și greșită și nelegală apreciere.

Consideră greșite considerentele deciziei Consiliului față de cel de ¬al doilea motiv invocat și totodată greșite interpretate cerințele caietului de sarcini cât și greșite motivele respingerii ca neîntemeiate invocărilor corelate costurilor echipamentelor de comutare automată între surse.

Așa cum rezultă în mod concret, cerința caietului de sarcini este indubitabil foarte clară în ceea ce privește descrierea de către ofertanți a produselor ofertate, pentru a se putea evalua atât caracteristicilor de calitate ale acestora cât și verificarea ofertării acestora în condiții de legalitate, adică cu luarea în considerare a prețului acestora în cadrul justificării prețului, conform prevederilor legale.

Astfel, cerința impune ofertanților pe de o parte descrierea concretă în propunerea tehnică a echipamentelor ofertate pentru asigurarea comutării automate între cele doua surse, la fel cum au fost descrise și celelalte echipamente ofertate, cu atât mai mult cu cât valoarea acestora este în jur de 30.000 Euro, o valoare considerabilă care se impunea totodată a fi verificata în justificarea prețului și pe de alta parte, se impune demonstrarea îndeplinirii cerinței prin prezentarea de documente în susținere, cât și evidențierea în justificarea de preț ca respectivele echipamente, în mod real, au fost incluse în prețul ofertat.

Contrar susținerilor Siad de la punctul 45 al cererii de intervenție, solicită să se observe faptul că în propunerea tehnica Siad, la fila 638 din volumul 3 al dosarului CNSC, este anexată o singură fișa tehnică, exclusiv pentru un regulator de linie (debit 40m3/ora) și lipsește cu desăvârșite, nu numai descrierea unui eventual echipament de comutare automată ofertat, dar și dovedirea acestuia printr-un document adecvat, prețul acestuia cu siguranța neregăsindu-se nici în justificarea de preț, fapt ce denotă o evaluare superficială și nelegală a ofertei Siad.

În schimb, prin cererea de intervenție formulată, operatorul Siad nu face nicio referire la regulatorul de linie, singurul ofertat prin propunerea sa tehnică, ci anexează, în schimb, alte documente în cadrul Anexei nr. 10 al cererii de intervenție o fișa tehnică a unui alt echipament, care nu se regăsește în oferta tehnica Siad, respectiv fișa unui echipament de comutare automată de la o sursa la alta "MM40 - manifold + stabilizator", precizând totodată la punctul 47 al cererii de intervenție

Totodată, se poate observa, contrar susținerilor Siad ca de la pagina 4 a propunerii tehnice Siad nu apar evidențiate, descrise echipamentele de comutare automată, iar precizarea ca "rezervoarele ofertate de Siad Romania cuprinse în propunerea tehnica sunt dotate cu sisteme de siguranța care asigura aprovizionarea constanta timp de 24 ore/7 zile, astfel cum rezultă din fisele tehnice atașate propunerii tehnice", nu face referire la echipamentul de comutare automată care ar fi trebuit să se regăsească punctual conform cerințelor caietului de sarcini, ci mai mult, în lipsa anexării fiselor tehnice ale acestora (cele anexate doar cererii de intervenție care nu se regăsesc în propunerea tehnica Siad), este demonstrată superficialitatea evaluarea autorității contractante, fiind evidenta neconformitatea ofertei Siad.

Astfel, în mod superficial și nelegal autoritatea contractanta apreciază oferta tehnica Siad ca fiind conformă, apreciind "cerința minimă îndeplinită" doar în baza unor simple afirmații, nedovedite, ale ofertantului S. "Conform cerinței" și "Cerința minimă îndeplinita".

Mai mult, deoarece propunerea financiară a Siad a fost de 65,27% din valoarea estimată autoritatea contractantă a solicitat justificarea prețului în baza art. 136 din HG 395/2016 coroborat cu art. 210 din Legea nr. 98/2016, iar justificarea prețului transmisă de către Siad trebuia verificată cu atenție de către autoritatea contractantă, inclusiv sub aspectul includerii în cadrul acestuia a costurilor celor trei echipamente de comutare automată precizate de însăși Siad prin cererea de intervenție " dispozitiv MC80 GCE și doua dispozitive GCE, respectiv MM40 - manifold + stabilizator (conform Anexei nr. 10)".

Un al doilea motiv al contestației este corelat subiectului „concept de aprovizionare". așa cum rezulta de la pag.6 a caietului de sarcini, una dintre cerința a fost "descrierea caracteristicilor de calitate ale produselor",.

Ofertantul va prezenta în propunerea tehnică descrierea caracteristicilor de calitate ale produselor solicitate de către Spitalul Judeţean de Urgentă M. C. , precum şi soluţiile tehnice aferente livrării şi stocării acestora,

Iar una dintre cerințe este menționată la locația Spitalul Judeţean (SJ) din cadrul "Concept de aprovizionare" la Sursa 3: 'trebuie sa intre automat la căderea sursei 1 până la trecerea pe sursa 2" cea, 40.000 m3.

Suplimentar, același tip de cerința este menționata și la locația Spitalul Boli Infecțioase S. din cadrul "Concept de aprovizionare" la Sursa 2: 'trebuie sa intre aut omăt la căderea sursei 1"

Însă, intimata intervenienta nu a prezentat nicio "descriere a caracteristicilor de calitate ale produselor" solicitate în caietul de sarcini, fapt care califica oferta prezentata de S., ca neconformă.

Mai mult, intimata intervenienta văzând ca aceasta lipsa/eroare din cadrul ofertei sale a fost identificată de petentă și contestata, a dorit să acopere neconformitatea printr-o explicitare/detaliere în notele scrise transmise cu ocazia judecării contestației petentei la Consiliu, fapt care confirmă lipsa acestora din oferta depusă de Siad în cadrul licitației la termenul solicitat de autoritatea contractanta inclusiv evaluarea defectuoasă sau/şi superficiala făcuta de către aceasta.

În concluzie, pentru toate motivele reiterate, consideră că decizia Consiliului este netemeinică, nelegală, motiv pentru care solicită, a solicitat admitere prezentei plângeri astfel cum a fost formulată.

În drept: își întemeiază prezenta plângere pe prevederile art. 29 și următoarele din Legea nr. 101/2016 precum și pe toate prevederile legale menționate în cuprinsul plângerii, al contestației, al notelor scrise și a tuturor celor cuprinse în hotărârile invocate.

Înțelege să se folosească în prezenta cauza de proba cu înscrisuri, cele aflate în dosarul achiziției, inclusiv cele depuse la CNSC cât și cele anexate.

La data de 20.03.2023 Spitalul Judeţean de Urgenţă M. C. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea acţiunii petenţilor ca neîntemeiate.

În motivarea întâmpinării s-a arătat că pretenţiile petenţilor sunt neîntemeiate pentru următoarele motive:

Faţă de cele invocate de către S.R.

S.R.L, intimatul a menţionat, că Autoritatea contractantă, Spitalul Judeţean de Urgenţă M.

C. este instituţie publică, care are obligaţia de a respecta Deciziile CNSC pronunţate în procedurile de achiziţii publice, având în vedere prevederea art. 28 alin (1) din Legea 101/2016.

Faţă de cele invocate de către M.R.G.

S.R.L., intimatul a menţionat că susţine toate cele invocate în Punctul său de vedere cu nr.

X din 01.02.2023, şi este de acord cu cele pronunţate de CNSC în Decizia nr.

X/C11/211 din 24.02.2023 cu excepţia următoarei critici:

Faţă de critica M.R.G.

S.R.L. şi decizia CNSC, s-a arătat că prin Caietul de sarcini nu a fost solicitat descrierea modalităţii în care se face trecerea automată de la o sursă de aprovizionare la alta iar Comisia de evaluare a apreciat în momentul evaluării, că dacă nu a fost solicitat prin Caietul de sarcini descrierea modalităţii a conceptului de aprovizionare, atunci comisia de evaluare nu poate să respingă oferta, nici să solicite clarificare în acest sens.

Intimatul a solicitat pronunţarea în cauză cu celeritate, deoarece oxigenul medicinal lichefiat este indispensabil pentru activitatea spitalului.

Lipsa oxigenului medical duce la suspendarea activităţii secţiilor ATI, Neonatologie-Compartimentul Prematur, Secţia Boli infecțioase-pneumologie, respectiv suspendarea parţială al activităţii UPU-SMURD.

În drept s-au invocat dispoziţiile Legii nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

La data de 20.03.2023, a formulat întâmpinare petenta S.R.

SRL, solicitând respingerea plângerii intentate de M.R.G.

România împotriva Deciziei CNSC nr.

X/C11/211 din data de 24.02.2023 în cadrul dosarului de contestaţie nr. 211/2023 ca neîntemeiată şi nefondată, precum şi obligarea petentei la acoperirea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul dosar, având în vedere următoarele:

Împotriva Deciziei CNSC, M.R.G. a formulat plângere prin care a înţeles să conteste doar două aspecte (cele privind autorizaţia de punere pe piaţă a S.R. şi cele referitoare la conceptul de aprovizionare).

Restul „argumentelor" M.R.G. din contestaţie, care au fost respinse de către CNSC, nu au fost contestate, astfel încât dezlegarea acestora se bucură de autoritate de lucru judecat.

S.R. este autorizată să furnizeze oxigenul medicinal în rezervoare fixe.

Plângerea care face obiectul prezentului dosar face parte dintr-o serie de contestaţii şi plângeri la adresa autorizaţiei de punere pe piaţă a petentei, marea majoritate a acestor cereri fiind respinsă ca neîntemeiate.

O singură contestaţie a M.R.G. a fost admisă în legătură cu acest subiect - unde M.R.G. a reuşit să obţină aprobarea faptului că exista o neclaritate în cadrul APP SIAD - nicidecum că petenta S.R.

SRL nu ar fi autorizată - prin hotărârile pronunţate de CNSC (decizia nr.

X/C5/1949/08.09.2022) şi Curtea de Apel Bucureşti (decizia nr. 2965/2022) fiind invocate obsesiv de către petentă.

Totuşi, aceste decizii au fost aduse la îndeplinire chiar de către petenta S.R.

SRL, astfel rezultând Adresa A......... din 24.11.2022, de armonizare a conţinutului APP S. , motiv pentru care argumentul invocat de M.R.G.

România nu mai este de actualitate.

S.R. este autorizată să furnizeze oxigen medicinal lichefiat prin intermediul rezervoarelor criogenice fixe încă din anul 2012 conform Autorizaţiei de punere pe piaţă nr. X/2019/01-02-03-04-05-06-07-08 (în continuare „A. S."-Anexa nr. 1).

Oxigenul medicinal lichid se livrează până la sediile autorităţilor contractante prin cisterne, după care acesta se descarcă în cadrul rezervoarelor fixe montate prin grija furnizorilor la sediile fiecărei autorităţi contractante în parte.

Oricine doreşte să devină furnizor al acestui medicament trebuie să solicite autorizaţie pentru ambele timpuri de ambalaj primar.

Nu există un motiv logic pentru care S.

R., urmărind să intre pe piaţa românească de oxigen medicinal, ar fi solicitat exclusiv autorizarea furnizării prin cisterne criogenice, deoarece circuitul efectiv de aprovizionare nu ar fi fost decât pe jumătate acoperit.

În plus, acest „raţionament" al petentei este contrazis în mod expres de Adresa A... din data de 22.11.2022, prin care autoritatea emitentă a indicat expres faptul că: „Precizăm faptul că atât cisternele criogenice (ambalaje mobile de transport), cât şi rezervoarele criogenice (ambalaje fixe din cadrul structurilor sanitare) au fost autorizate încă din anul 2012, când a fost emisă prima autorizaţie de punere pe piaţă nr.

X/2012/01 (pe baza documentaţiei depuse de Siad în anul 2011)."

În acest sens, s-a reiterat faptul că interpretarea petentei este contrazisă expres de confirmarea transmisă de către autoritatea emitentă a acestui act administrativ, respectiv A., care menţionează că petenta avea dreptul să furnizeze oxigen medicinal lichefiat prin rezervoare criogenice fixe încă din anul 2012.

A. face trimitere la documentele depuse de petenta S.R. SRL în susţinerea cererii de autorizare din 2011 - unde sunt incluse documentaţii aferente autorizării rezervoarelor criogenice fixe.

Sub un al doilea aspect, M.R.G. România nu are competenţa legală de a analiza legalitatea şi/sau oportunitatea unui act administrativ emis de către A..

Acest aspect a fost subliniat recent de către Consiliu, prin Decizia CNSC nr.

X/C3/2982 din data de 06.01.2023.

Contrar susţinerilor petentei decizia mai sus invocată este definitivă, plângerea M.R.G.

România fiind respinsă în mod definitiv de către Curtea de Apel Bacău .

În cauză nu este incidentă autoritatea de lucru judecat.

Autoritatea de lucru judecat presupune o triplă identitate între părţile, cauza şi obiectul dosarelor în discuţie.

Obiectul dosarului în cadrul căruia a fost pronunţată Decizia Curţii de Apel nr.

X/2022 se referă la procedura de achiziţie organizată de Spitalul Clinic Fundeni, pe când prezenta cauză are ca obiect o procedură de achiziţie cu totul distinctă, cu părţi distincte.

Drept urmare, noţiunea de autoritate de lucru judecat este utilizată în mod vădit greşit şi nu poate produce efectele urmărite de M.R.G. România, având în vedere că nu există identitate de obiect între cele două cauze.

Mai mult decât atât, de la momentul pronunţării respectivei decizii, situaţia de fapt s-a modificat, petenta S.R.

SRL obţinând confirmarea finală privind autorizarea furnizării oxigenului medicinal în rezervoare criogenice fixe, răspuns de care petenta face abstracţie total atunci când vorbeşte despre confirmările AMNDM privind autorizarea S.R.

SRL.

În concret, în procedura Fundeni, invocată de M.R.G. , Societatea a înţeles să aducă la îndeplinire decizia CNSC contestată prin plângere la Curtea de Apel Bucureşti în paralel cu intentarea plângerii, astfel că a efectuat demersuri individuale şi suplimentare în faţa A. în vederea clarificării acestui aspect (prin Adresa nr. 8376/20.09.2022).

În urma demersurilor suplimentare, A. a emis adresa nr.

X E/24.11.2022, prin care a indicat: „vă informăm că au fost emise următoarele documente: Modificarea nr.

X/2022 la Autorizaţia de punere pe piaţă nr.

X/2019/01-08; Anexele 1,2, 3,4 şi 5 la Autorizaţia de punere pe piaţă, revizuite, ca urmare a armonizării informaţiilor înscrise în Autorizaţia de punere pe piaţă şi Anexele 1, 2 şi 3 la Autorizaţia de punere pe piaţă, privind ambalajul autorizat al medicamentului”.

I. /28.10.2022 (Anexa nr. 6) şi nr. 63567E/22.11.2022 trebuie interpretate prin coroborare cu adresa nr. X E/24.11.2022, iar nu în mod singular şi eliminate din analiza APP SIAD aşa cum urmăreşte M.R.G. România.

Aşa-zisa autoritate de lucru judecat nu se întinde asupra faptelor petrecute după momentul pronunţării deciziei menţionate şi nu poate cenzura evoluţia unei stări de fapt prin coroborarea tuturor documentelor menite să certifice acel fapt juridic, care nu au putut fi avute în vedere la data luării deciziei.

Însă, când vine vorba despre puterea lucrului judecat, aceasta este aplicabilă, în raport cu Decizia nr.

X/2023 din data de 14.03.2023 pronunţată în dosarul nr.

X/32/2023 de către Curtea de Apel Bacău, cu menţiunea că situaţia de fapt din acest dosar este identică cu cea din prezentul dosar, instanţa având la dispoziţie toate documentele avute în vedere şi în prezenta cauză.

Motivul pentru care A. a inclus în cadrul celor două locuri menţionate rezervoarele criogenice fixe ca modalitate de ambalare a fost pentru a corela informaţiile existente la dosarul de autorizare al petentei şi în cadrul Anexelor nr. 1 şi 2 la A.

S. cu cele două locuri indicate de către CNSC, astfel încât să dispară orice dubiu privind autorizarea petentei.

În acest sens, A. a armonizat această informaţie în locurile considerate de către CNSC şi, ulterior de către Curtea de Apel Bucureşti ca fiind locurile unde acest ambalaj ar trebui să se regăsească.

S-a reamintit faptul că nu este vorba despre o autorizare primară a rezervoarelor criogenie fixe întrucât petenta S.R.

SRL nu a urmat o astfel de procedură, pentru care este necesară depunerea unui alt set de documente, în susţinerea autorizării conform legii:

A. în mod cert nu ar fi putut să autorizeze acest ambalaj la data de 24.11.2022, fără a dispune de documentele obligatoriu a fi depuse pentru autorizare conform prevederilor menţionate anterior.

Obţinerea unei asemenea confirmări poate rezulta exclusiv din faptul că documentele necesare în vederea autorizării existau deja la dosarul de autorizare al petentei S.R.

SRL (încă din anul 2012 astfel cum menţionează chiar A. în adresele anterior indicate).

Or, în mod evident rezultă că în speţă nu putea fi vorba despre o nouă autorizare de punere pe piaţă, raportat la timpul foarte scurt în care petenta a primit răspunsul A..

În al treilea rând, cu privire la numărul autorizaţiei de punere pe piaţă, acesta este reglementat de prev. art. 24 din Ordinul nr. 895/2006 şi nu trebuie să fie prezent pe ambalajul secundar al medicamentelor este 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08-09, iar nu W58930009, număr care semnifică un cod .

Codul CIM (Codul de Identificare al Medicamentului), este un cod unic format din 9 caractere atribuit de A. pentru fiecare medicament care are Autorizaţie de punere pe piaţă (APP) şi este un indicator utilizat pentru identificarea medicamentelor de uz uman în vederea stabilirii preţurilor maximale în cadrul Catalogului naţional al preţurilor medicamentelor autorizate de punere pe piaţă în România (Canamed) şi în Catalogul Public Naţional de Preţuri.

Acest indicator CIM asigură respectarea obligaţiei petentei S.R.

SRL de respectare a preţurilor maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, neavând legătură cu raporturile juridice dintre aceasta în calitate de ofertant/furnizor şi CNAS, respectiv Autoritatea Contractantă.

În acest sens, S.R.

SRL a arătat că nu înţelege raţionamentul petentei privind legătura de cauzalitate între autorizarea furnizării oxigenului medicinal lichefiat prin rezervoare criogenice fixe prin intermediul autorizaţiei de punere pe piaţă şi trimiterile la codul CIM al acestui produs.

Astfel cum s-a dezvoltat în cadrul plângerii admise de către Curtea de Apel T.M. pe tema codului CIM (Decizia nr.

X/R din 12.09.2022, dosar nr.

X/43/2022 - Anexa nr. 7), obligaţia de raportare a consumului se raportează la medicament şi are menirea unui instrument de monitorizare a consumului medicamentului respectiv, în vederea calculării unor obligaţii pecuniare, iar nu la fiecare ambalaj prin care trece aceeaşi cantitate de medicament, deoarece chiar dacă oxigenul medicinal este transferat dintr-un ambalaj primar în altul, nu există două cantităţi diferite de medicament, ci este vorba despre aceeaşi cantitate.

Acelaşi raţionament a fost utilizat şi de către Consiliu, prin Decizia X/C10/2516 din data de 14.12.2022 (Anexa nr. 8), rezultând în mod clar că autorizarea unui ambalaj este distinctă şi paralelă cu acordarea unui cod CIM medicamentului furnizat prin acel ambalaj.

În concluzie, argumentele M.R.G.

România sunt neîntemeiate şi fără sprijin din punct de vedere al prevederilor legale care nu conţin vreo corelare între caracterul autorizat al rezervoarelor criogenice fixe conform APP SIAD, pe de o parte, şi atribuirea unui cod CIM acestui ambalaj, pe de altă parte, sens în care solicită respingerea acestora ca atare.

S.R. a respectat toate condiţiile impuse prin Caietul de sarcini referitoare la documentele justificative în susţinerea ofertei.

M.R.G.

România pretinde în mod neîntemeiat că S.R. nu ar fi respectat prevederile caietului de sarcini în ceea ce priveşte conceptul de aprovizionare cu oxigen medicinal lichefiat, cu precădere din perspectiva implementării sistemului de siguranţă prin comutare automată a surselor de aprovizionare .

Cu titlu prealabil trebuie observat că argumentul M.R.G. România conform căruia Autoritatea Contractantă ori S.R. ar fi avut sarcina de a "răsturna invocările" cuprinse în Contestaţie sunt lipsite de orice fundament juridic.

Sarcina probei în cadrul unei contestaţii precum cea care reprezintă obiectul prezentului dosar revine M.R.G.

România, în calitatea sa de contestatoare, iar nu Autorităţii Contractante şi/sau petentei S.R.

SRL, în sensul de a răsturna susţinerile contestatoarei.

Procedura de atribuire este cea care se bucură de prezumţia de legalitate până la proba contrară - pe care petenta în mod evident nu o poate realiza.

Întreaga argumentaţie prezentată de M.R.G. România se sprijină pe interpretări proprii subiective, părtinitoare şi trunchiate atât ale Caietului de sarcini, cât şi a propunerii tehnice depusă de S. România.

Echipamentele de comutare automată sunt incluse în propunerea tehnică depusă de S.

România, care cuprinde toate elementele cerute prin Caietul de sarcini (rezervoare criogenice, vaporizatoare, staţie butelii, ţevi, accesorii necesare, sistemele de trecere automata intre surse), aspect pe care M.R.G.

România îl omite în mod evident intenţionat.

Expresia „Da, am luat la cunoştinţă" se referă în mod expres la faptul că petenta S.R. SRL a înţeles necesitatea Autorităţii Contractante şi că îşi asumă că va îndeplini această cerinţă.

Autoritatea Contractantă a înţeles foarte clar faptul că va beneficia de echipamentele în discuţie.

M.R.G.

România nu se poate substitui Autorităţii Contractante pentru a interpreta modul în care aceasta a înţeles că S. se va conforma cerinţelor autorităţii.

În concluzie, din moment ce Autoritatea Contractantă a considerat suficientă menţiunea „Da, am luat la cunoştinţă", coroborat cu lipsa oricăror cerinţe din Caietul de sarcini în legătură cu detalierea acestui subiect, rezultă că orice solicitare suplimentară ar fi fost una ce excede documentaţiei de atribuire, indiferent de care ar fi opinia petentei.

Caracteristicile pe care le îndeplinesc instalaţiile de stocare şi vaporizare oxigen medicinal lichefiat ofertate pentru cele 2 locaţii sunt prevăzute la paginile 2 şi 3 ale propunerii tehnice SIAD România.

Contrar celor pretinse de M.R.G.

România, comutarea automată este inclusă în propunerea tehnică şi rezultă în mod neechivoc din oferta nr.

X/14.11.2022 a subcontractorului R.C.

SRL, ataşată propunerii tehnice, din care rezultă că atât dispozitivele de siguranţă, dispozitive medicale, respectiv comutarea automată, cât şi realizarea şi punerea în funcţiune a instalaţiilor de back-up şi finala au fost avute în vedere, acceptate şi ofertate de la bun început de S.

România:

În egală măsură, echipamentele de comutare au fost incluse în justificarea de preţ transmisă de petenta către Autoritatea Contractantă.

De subliniat cu privire la criticat adusă justificării de preţ este că aceasta este invocată în mod tardiv, prin concluziile scrise depuse în faţa Consiliului, contrar prevederilor exprese ale art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.".

Aceeaşi soluţie se impune a fi aplicată şi noilor comentarii de la pag 24 din plângere privind preţul altor echipamente ofertate de către S.R.

SRL.

În realitate, M.R.G.

România nu face altceva decât să interpreteze în mod nejustificat că declaraţia S.R. prin care a confirmat luarea la cunoştinţă şi asumarea încă de la data redactării ofertei faptul că va asigura în fiecare dintre cele două locaţii sisteme automate de comutare ar fi un motiv pentru reluarea întregii proceduri, care după cum a arătat este pur şi simplu un argument lipsit de orice temei.

Contrar susţinerilor M.R.G.

România, nu a existat obligaţia conform Caietului de sarcini, de a detalia sistemul de comutare automată sau de a depune fişele tehnice ale acestor tipuri de echipamente, petenta adăugând fără temei şi substituindu-se Autorităţii Contractante.

Totodată, este surprinzător faptul că M.R.G.

România formulează critici în ceea ce priveşte depunerea fişelor tehnice pentru absolut toate produsele dintr-o ofertă - indiferent de importanţa, valoarea şi/sau caracterul accesoriu al acestora - de vreme ce însăşi Contestatoarea nu depune în cadrul procedurilor de licitaţie fişele tehnice ale produselor ofertate (nici măcar ale produselor principale / care constituie obiectul procedurii de atribuire).

Aşadar, critica M.R.G.

România presupune, în realitate, detalierea exagerată a fiecărei componente aparţinând echipamentelor tehnice furnizate, indiferent de rolul sau importanţa acestora, caz în care s-ar ajunge la o propunere tehnică interminabilă, încărcată inutil de fiecare detaliu nerelevant al tuturor componentelor care alcătuiesc obiectul principal al licitaţiei, şi care îngreunează sau chiar viciază o procedură de atribuire.

În concluzie, argumentele M.R.G.

România referitoare la neîndeplinirea condiţiilor privind depunerea documentelor justificative în susţinerea ofertei cuprinse atât în Contestaţia formulată, cât şi în cadrul plângerii depuse de petenta sunt neîntemeiate şi trebuie respinse ca atare.

Pentru toate motivele expuse anterior, S.R.

SRL a solicitat respingerea plângerii intentate de M.R.G.

România împotriva Deciziei CNSC nr.

S-a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Examinând actele şi lucrările dosarului, instanţa reţine următoarele:

În ceea ce priveşte plângerea formulată de petenta S.R.

SRL, Curtea va analiza cu prioritate admisibilitatea cererii prin raportare la prevederile art. 61 indice 1 din Legea 101/2016, dispoziţii legale puse în discuţie la termenul de judecată din data de 03.04.2023.

În acest sens reţinem ca relevante dispozițiile art. 61 indice 1 alineat 4 din Legea 101/2016, conform cărora „În cazul în care calea de atac reglementată de art. 29 sau art. 51 alin. (3) este utilizată de o altă persoană decât cea care a constituit cauţiunea conform alin. (1), pentru soluţionarea plângerii sau recursului, după caz, trebuie constituită în prealabil o cauţiune egală cu 50% din cauţiunea prevăzută la alin. (1).”

În cazul dedus judecăţi, petenta S.R.

SRL a formulat calea de atac reglementată de art. 29 din Legea 101/2016 solicitând modificarea Deciziei prin care Consiliul a admis contestaţia formulată de M.R.G.

SRL şi s-a dispus reevaluarea ofertei S.R.

SRL.

De subliniat faptul că, în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale petenta S.R.

SRL a avut calitatea de intervenient, astfel încât în considerarea dispoziţiilor art. 61 indice 1 alineat 1 din Legea 101/2016 raportat la art. 8 din acelaşi act normativ, nu a constituit cauţiune pentru soluţionarea contestaţiei.

Pe cale de consecinţă devin pe deplin aplicabile prevederile art. 61 indice 1 alineat 4 din Legea 101/2016, dispoziţii legale în temeiul cărora, prin rezoluţie s-a stabilit în sarcina petentei S.R.

SRL obligaţia de a constitui o cauţiune egală cu 50% din cauţiunea stabilită şi achitată la Consiliu de contestatoarea M.R.G.

SRL.

Contrar susţinerilor petentei S.R.

SRL, obligaţia de constituire a cauţiunii conform dispoziţiilor legale anterior indicate nu este nuanţată în funcţie de poziţia procesuală a părţii raportat la actele emise de autoritatea contractantă astfel încât referirile la calitatea de intervenient accesoriu în favoarea autorităţii contractante în procedura în faţa Consiliului sunt lipsite de relevanţă.

În fapt, cauţiunea se datorează pentru exercitarea căii de atac în faţa instanţei de judecată iar legiuitorul a stabilit expres şi restrictiv că doar autoritatea contractantă este scutită de la depunerea cauțiunii ( art. 61 indice 1 alineat 9 din Legea 101/2016) respectiv că nu se datorează cauţiune suplimentară.

Dispoziţiile legale sunt clare, neechivoce şi nu suportă interpretări din perspectiva interesului autorităţii contractante de a reţine cauţiunea, în funcţie de finalitatea urmărită prin plângerea adresată instanței, astfel cum solicită petiţionara.

De asemenea nu pot fi avute în vedere susţinerile petentei în sensul că stabilirea unei cauţiuni aduce atingere caracterului gratuit al căilor de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Astfel, cererile formulate în temeiul Legii 101/2016 sunt scutite de obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru, legiuitorul optând pentru constituirea unei garanţii sub forma de cauţiune, ce poate fi restituită părţii ulterior finalizării procedurii şi care prin natura sa nu aduce atingere caracterului efectiv al căii de atac.

Suplimentar, Curtea subliniază că Legea 101/2016 nu prevede ca atare caracterul gratuit al căilor de atac şi mai mult, impunerea taxelor judiciare de timbru în formele anterioare ale legii a fost considerată conformă cu prevederile Constituţiei (a se vedea Decizia C.C.R. nr. 189/2022 din 31 martie 2022), în considerarea faptului că “ legiuitorul are deplina legitimitate constituţională de a impune taxe judiciare de timbru fixe sau calculate la valoare în funcţie de obiectul litigiului, întrucât stabilirea modalităţii de plată a taxelor judiciare de timbru, ca, de altfel, şi a cuantumului acestora este o opţiune a legiuitorului, ce ţine de politica legislativă fiscală.„

În ceea ce priveşte susţinerea petentei în sensul că nu i s-a adus la cunoştinţă această obligaţie, Curtea subliniază că, în raport de elementele pe care le-a avut la dispoziţie la momentul înregistrării plângerii şi la actele anexate de petentă, prin rezoluţie s-a stabilit obligaţia petentei de a achita cauţiunea corespunzătoare, cuantumul fiind determinabil în raport de elementele indicate de instanţă şi înscrisurile care se aflau la dispoziția părţii şi care nu au fost comunicate instanţei odată cu plângerea (fişa de date respectiv Decizia CNSC în care se menţionează cuantumul cauțiunii stabilit conform art. 61 indice 1 alineat 1 din Legea 101/2016 ).

Petenta nu a solicitat lămuriri cu privire la cuantumul cauțiunii, limitându-se la a susţine că nu a fost citată cu această menţiune, susţineri infirmate de dovezile aflate la filele 36,37,39,47,150 vol I şi 188 din vol.

II dosar, înscrisuri care dovedesc comunicarea citaţiei cu menţiunile corespunzătoare privind obligaţia achitării cauțiunii, în toate modalităţile de comunicare prevăzute de art. 154 Cod procedură civilă (prin fax, poştă electronică şi înmânare la domiciliul procesual ales).

Având în vedere considerentele anterioare, Curtea constată omisiunea părţii de a consemna cauţiunea stabilită de art. 61 indice 1 alineat 4 din Legea 101/2016 astfel încât în considerarea dispoziţiilor art. 61 indice 1 alineat 1 din acelaşi act normativ va respinge ca inadmisibilă plângerea formulată de petenta S.R.

SRL.

Curtea apreciază că neîndeplinirea obligaţiei de constituire anticipată a cauţiunii constituie un fine de neprimire a cererii, soluţie subsumată dispoziţiilor art. 34 alineat 5 din Legea 101/2016.

În ceea ce priveşte plângerea formulată de M.R.G.

R G.

SRL, reţinem cu prioritate că au fost reiterate doar o parte din criticile formulate în faţa Consiliului în ceea ce priveşte oferta câştigătoare, astfel încât vor fi avute în vedere strict argumentele de nelegalitate şi netemeinicie aduse Deciziei Consiliului din perspectiva modului de soluţionare a acestor critici.

În ceea ce priveşte critica privind evaluarea ofertei Siad din perspectiva existenţei autorizaţiei de punere pe piaţă, reţinem că potrivit caietului de sarcini – Condiţii generale, pct. 6.

Ambalaje: Ambalajele folosite trebuie să fie declarate în APP.

Petenta susţine că în ceea ce priveşte rezervoarele criogenice fixe, înscrisurile de care se prevalează intimata nu confirmă autorizarea acestor ambalaje, sens în care face trimitere la statuările Curţii de Apel Bucureşti în cadrul Deciziei X./2022.

Reţinem cu prioritate că în cadrul ofertei tehnice S.R. SRL a depus autorizaţia de punere pe piaţă pentru oxigen medicinal lichefiat, gaz medicinal lichefiat care la capitolul ambalaj face referire la cisterna criogenică.

În anexa 1 apare menţionat şi ambalajul fix – rezervor criogenic .

Anexa 3 – informaţii privind etichetarea conţine o secțiune destinată ambalajului primar de transport : cisternă criogenică şi o secţiune destinată ambalajului primar de stocare : rezervor criogenic.

Astfel cum a reţinut Curtea de Apel Bucureşti, există o neconcordanţă între conţinutul APP şi mențiunile din anexe dar acest aspect nu echivalează cu concluzia că rezervorul criogenic – ambalaj primar de stocare nu ar fi autorizat.

În cauza la care petenta face referire s-a impus strict clarificarea acestui aspect de către Comisia de evaluare, în condiţiile în care adresele comunicate instanţei de A. nu au fost apreciate concludente .

În cauza dedusă judecăţii, astfel cum corect a reţinut Consiliul, având în vedere mijloacele de probă de care s-a prevalat intervenienta (anexa 6.2 la cererea de intervenţie), asemenea clarificări nu sunt necesare.

Astfel, prin adresa X/19.09.2022 S.R.

SRL a solicitat A. clarificări cu privire la aspectul privind autorizarea ambalajului fix respectiv dacă acesta este parte a APP deţinut de S..

Urmare a acestei solicitări de clarificare (cu referire explicită la adresa X /19.09.2022), A. a comunicat Modificarea nr. 2/2022 la APP precum şi revizuirea anexelor la APP ca urmare a armonizării informaţiilor înscrise în APP.

Modificarea nr. 2/2022, ca urmare a solicitării transmise de Siad, este în sensul că în APP la capitolul Ambalaj se specifică ambalaj fix : rezervor criogenic.

În raport de cele ce preced, instanţa reţine cu prioritate că, date fiind considerentele din decizia Curţii de Apel Bucureşti şi înscrisurile în probaţiune depuse de intervenientă nu operează puterea de lucru judecat în sensul invocat de petentă, existenţa unor clarificări ulterioare fiind elementul distinct între cele două cauze.

Prin raportare la aceste înscrisuri Consiliul a verificat în ce măsură se impun noi clarificări respectiv în ce măsură subzistă în prezenta cauză argumentele avute în vedere de Curtea de Apel Bucureşti.

Or, astfel cum corect a sesizat autoritatea administrativ-jurisdicţională, Modificarea nr. 2/2022 la APP precum şi revizuirea anexelor la APP ca urmare a armonizării informaţiilor înscrise în APP exclud necesitatea oricăror clarificări în cauză.

În ceea ce priveşte conţinutul acestor înscrisuri şi efectul pe care îl pot avea în prezenta cauză, instanţa apreciază în acord cu autoritatea administrativ-jurisdicţională că în fapt Modificarea nr. 2/2022 la APP reprezintă consecinţa unei corelări/armonizări de către A. a informaţiilor existente deja în autorizaţie şi în anexele la aceasta.

Analiza judicioasă şi exhaustivă a Consiliului cu privire la toate documentele emise de A. de-a lungul timpului coroborat cu chiar menţiunea autorităţii în sensul că a înţeles să modifice APP ca urmare a armonizării informaţiilor susţin concluzia că modificarea nr. 2/2022 nu reprezintă un act de autorizare a ambalajului fix, rezervor criogenic ci un act de confirmare a faptului că acesta a fost autorizat anterior.

Modificările APP cu privire la ambalaj şi rectificarea numărului autorizației de punere pe piaţă nu au intervenit ca urmare a unei noi cereri de autorizare formulată de Siad ci ca urmare a unei solicitări de clarificare a beneficiarului autorizaţiei, solicitare formulată în contextul în care aceste aspecte au fost dezbătute ca atare în cadrul dosarului X/2/2022 al Curţii de Apel Bucureşti.

Ceea ce s-a tranşat cu putere de lucru judecat în cauza anterior indicată este tocmai necesitatea unor clarificări, inclusiv din perspectiva numărului autorizaţiei cu precizarea că este necesar a se reveni cu adrese la emitentul actului – APP.

Suplimentar Curtea achiesează la argumentele Consiliului în sensul că nu se poate imputa vreo culpă operatorului economic care, astfel cum se precizează în Decizia X/2022 a inclus în documentația iniţială de autorizare date referitoare la stocatoarele fixe.

Eventuale neconcordanţe/erori materiale din cuprinsul APP şi anexele la aceasta se impuneau a fi rectificate ca atare de emitentul actului, beneficiarul având o singura opţiune : de a solicita clarificări.

În raport de cele ce preced, instanţa reține în disonanţă cu argumentele petentei că în fapt, modificarea nr. 2/2022 la APP nu reprezintă o nouă autorizaţie care să vizeze explicit rezervoarele fixe ca ambalaj primar, nefiind emisă ca atare în cadrul unei proceduri de autorizare.

Prin urmare nu se poate aprecia că acest act în sine dovedeşte că pe perioada anterioară Siad nu deţinea autorizaţie de punere pe piaţă ci dimpotrivă, confirmă susţinerile intimatei şi se coroborează ca atare cu înscrisurile depuse de ofertant în acest sens : autorizaţia de punere pe piaţă şi anexele la aceasta, adresele comunicate de A. în cadrul dosarului X/2/2022, din care rezultă că documentaţia depusă în anul 2011 cuprindea date privind rezervoarele fixe, date care au fost incluse ca atare în anexele la APP şi care nu s-au regăsit în cuprinsul APP deoarece aceasta cuprindea elemente sumare privind ambalajele.

Practic ceea ce se confirmă este caracterul incomplet al menţiunilor din APP cu privire la ambalaje, datorită unei preluări sumare a informaţiilor privind ambalajele autorizate, aspect rectificat prin modificarea nr.

X/2022 la APP.

În consecinţă, soluţia Consiliului cu privire la această critică a ofertei Siad este judicioasă şi se impune a fi menţinută ca atare.

În ceea ce priveşte critica potrivit căreia ofertantul Siad nu a respectat cerinţa caietului de sarcini referitoare la conceptul de aprovizionare, în sensul că nu a detaliat conceptul de aprovizionare automată (comutarea automată între surse) şi nici nu a depus documente doveditoare în acest sens, Curtea reţine că petenta a arătat totodată că cât valoarea echipamentelor de comutare automată „este în jur de 30.000 Euro, o valoare considerabilă care se impunea totodată a fi verificata în justificarea prețului și pe de alta parte, se impune demonstrarea îndeplinirii cerinței prin prezentarea de documente în susținere, cât și evidențierea în justificarea de preț ca respectivele echipamente, în mod real, au fost incluse în prețul ofertat.”

Intimata a invocat în apărare prevederile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016.

Instanţa reţine în acord cu Consiliul că nu există nici un element care să susţină concluzia că la elaborarea ofertei financiare Siad nu ar fi avut în vedere costul echipamentelor de comutare automată.

În acest sens reţinem că anexa la propunerea financiară, stabilită prin caietul de sarcini impune doar indicarea distinctă a produsului – oxigen lichefiat şi a costului echipamentelor de stocare şi vaporizare oxigen lichefiat, neexistând menţiuni cu privire la componentele sistemului de stocare/vaporizare.

Practic autoritatea contractantă a solicitat prezentarea globală a costurilor cu privire la echipamente, sens în care ofertantul s-a conformat, asumându-şi ca atare oferta, astfel încât acestuia nu i se poate imputa vreo neregulă în ceea ce priveşte modalitatea de prezentare a ofertei financiare, cu atât mai mult cu cât acesta a răspuns concludent la solicitarea de clarificări adresată de autoritatea contractantă.

Cu privire la preţul neobişnuit de scăzut al ofertei financiare, Curtea reţine că în plângerea adresată Consiliului, M.R.G.

SRL a solicitat anularea raportului procedurii şi anularea procesului-verbal de evaluare a propunerilor tehnice precum şi anularea actelor anterioare, concomitente şi subsecvente acestora.

De subliniat faptul că în obiectul contestaţiei nu se regăseşte nici o menţiune cu privire la evaluarea ofertei financiare a ofertantului S.R.

SRL.

De asemenea, din perspectiva art. 10 din Legea 101/2016 constatăm că nu se regăseşte o motivare în fapt şi în drept care să vizeze modalitatea de evaluare a ofertei financiare depuse de Siad.

Subsumat criticilor privind oferta tehnică, contestatoarea a menţionat că pentru staţia de comutare automată ar fi fost necesară depunerea de înscrisuri : fişe tehnice, detalii de producător etc., referirea echivocă şi subsidiară la faptul că acestea „au un preţ foarte mare” neputând fi apreciată, în lipsa altor elemente, ca reprezentând o veritabilă critică a ofertei financiare.

Nici un moment contestatoarea nu a făcut vreo referire la preţul neobişnuit de scăzut al ofertei Siad.

Prin concluziile scrise depuse în faţa Consiliului, M.R.G.

SRL invocă nelegalitatea evaluării ofertei financiare cu referire la justificarea preţului în condiţiile în care propunerea financiară a Siad a fost de 65,27% din valoarea estimată a contractului.

De menţionat faptul că preţul ofertat de Siad se regăseşte ca atare în comunicarea privind rezultatul procedurii astfel încât contestatoarea avea posibilitatea de a invoca aspecte privind preţul neobişnuit de scăzut încă de la momentul la care a formulat contestaţia, neexistând nici un argument pentru formularea acestei critici prin concluzii scrise.

În măsura în care, raportat la preţul ofertat de Siad, contestatoarea aprecia că acesta nu poate fi justificat, inclusiv din perspectiva faptului că trebuia să cuprindă valoarea apreciată drept considerabilă a comutatoarelor automate, aceasta avea posibilitatea reală de a formula critici punctuale în acest sens şi de a investi Consiliul cu o cerere vizând modalitatea de evaluare a ofertei financiare.

De remarcat faptul că, astfel cum menţionează însăşi contestatoarea în concluziile scrise, aceasta nu a avut acces la documentele prin care Siad a justificat preţul ofertat, neexistând aşadar informaţii suplimentare, obţinute ulterior studierii dosarului de achiziţie publică, care să justifice o derogare de la prevederile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101/2016.

În disonanţă cu argumentele Consiliului, instanţa reţine că aspectele invocate de contestatoare pe calea concluziilor scrise cu privire la modalitatea de justificare a preţului nu reprezintă elemente noi, de care a luat cunoştinţă ca urmare a accesului la dosarul achiziţiei publice.

Astfel cum s-a arătat anterior, criticile cu privire la oferta financiară şi modalitatea de evaluare a acesteia puteau fi formulate de parte încă de la momentul comunicării raportului procedurii, acestea putând fi eventual completate cu informaţiile obţinute ca urmare a studiului dosarului de achiziţie.

Reţinem aşadar că, în ceea ce priveşte oferta financiară a Siad, contestatoarea M.R.G.

SRL a avut cunoştinţă de informaţiile care i-ar fi permis o contestare reală a acesteia - a se vedea paragraful 37 din cauza C 161/13: „Conform jurisprudenței Curții, existența unor căi de atac eficiente împotriva încălcărilor dispozițiilor aplicabile în materia atribuirii contractelor de achiziții publice nu poate fi asigurată decât dacă termenele prevăzute pentru introducerea acestor acțiuni încep să curgă numai de la data la care reclamantul a luat cunoștință sau ar fi trebuit să ia cunoștință de pretinsa încălcare a dispozițiilor menționate [a se vedea în acest sens Hotărârea Uniplex (UK), EU:C:2010:45, punctul 32 și jurisprudența citată].”)

Apreciem în raport de elementele anterior prezentate, că sunt aplicabile considerentele deciziei din cauza C 532/20, în sensul în care „ motivele pertinente ale deciziei entității contractante de admitere a participării .. la procedura de atribuire a contractului în discuție în litigiul principal au putut fi deduse din raportul procedurii de atribuire a contractului ..”.

În consecinţă, pentru toate argumentele expuse anterior, criticile M.R.G. R. G. SRL cu privire la oferta financiară a ofertantului Siad se impun a fi respinse.

În ceea ce priveşte criticile privind oferta tehnică, respectiv omisiunea ofertantului de a descrie un eventual echipament de comutare automată ofertat, dar și dovedirea acestuia printr-un document adecvat, instanţa va reţine ca ipoteză premisă fundamentală a analizei criticilor petentei, obligația ce revine autorităţii contractante de a elabora in mod clar documentația de atribuire, conform art. 154 din Legea 98/2016 ( „Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire”).

În aplicarea dispoziţiei legale anterior menţionate, reţinem că în măsura în care autoritatea contractantă ar fi înţeles să solicite la momentul elaborării ofertei tehnice ca ofertanţii să prezinte soluţia tehnică/echipamentele şi documentele de susţinere cu privire la comutarea automată a surselor de aprovizionare, ar fi fost necesar să precizeze explicit acest lucru în cadrul caietului de sarcini.

Or, astfel cum corect a reţinut Consiliul, autoritatea contractantă nu a stabilit în sarcina ofertanţilor obligaţia de a descrie modalitatea în care se face trecerea automată de la o sursă de aprovizionare la alta şi nici nu a solicitat depunerea de documente în acest sens.

Petenta s-a referit la cuprinsul caietului de sarcini, respectiv la menţiunea privind descrierea caracteristicilor de calitate ale produselor solicitate precum şi soluţiile tehnice aferente livrării şi stocării acestora.

Reţinem că aceasta este o cerinţă generică privind elaborarea ofertei şi nu poate fi apreciată drept o obligaţie concretă a ofertanților decât prin raportare la produsele/soluţiile tehnice/reţelele de aprovizionare prezentate explicit în cuprinsul caietului de sarcini şi cu privire la care au fost detaliate cerinţe de calitate.

Astfel, în anexa privind descrierea produselor solicitate se face referire la oxigen medical lichefiat şi la echipamentele de stocare şi vaporizare oxigen iar în cuprinsul caietului de sarcini se menţionează caracteristicile solicitate pentru oxigen medicinal şi separat se impun condiţii minime, detaliate cu privire la soluţiile tehnice de livrare şi stocare respectiv componentele reţelelor de aprovizionare şi caracteristicile de calitate (volum, presiune, debit minim etc).

Doar cu privire la aceste aspecte, pentru care au fost stabilite condiţii minime precise, neechivoce se poate reţine obligaţia ofertanţilor de a prezenta şi susţine prin înscrisuri caracteristici de calitate respectiv de a prezenta soluţii tehnice.

Menţiunea privind trecerea automată de pe o sursă pe alta din cadrul conceptului de aprovizionare, fără alte informaţii suplimentare, aduse la cunoștința ofertanților ca necesare în vederea elaborării ofertei, exclude impunerea în sarcina acestora a obligaţiei de a prezenta şi detalia un procedeu tehnic (spre deosebire de secţiunea privind „soluţii tehnice de livrare şi stocare”) sau de a prezenta un produs cu anumite caracteristici, de altfel nedetaliate în caietul de sarcini (spre deosebire de componentele reţelei de aprovizionare).

Raportat la modul de redactare al cerinţei, reţinem că autoritatea contractantă a înțeles să solicite ofertanţilor o caracteristică tehnică – comutarea automată între surse – care trebuie îndeplinită pentru executarea corespunzătoare a contractului, fiind subsumată cerinţei esenţiale privind continuitatea livrării (context în care trebuie avut în vedere că linia de demarcaţie între echipamentul furnizorului şi cel al autorităţii a fost stabilită la punctul de interconectare cu reţeaua de conducte a beneficiarului ).

Aşadar, ofertantul îşi asumă obligaţia de a asigura livrarea continuă a oxigenului lichid către beneficiar, inclusiv prin adoptarea unei soluţii proprii şi pe cheltuiala proprie pentru asigurarea sistemului de comutare automată.

În condiţiile în care, raportat la etapa elaborării ofertei tehnice, nu au fost precizate soluţii tehnice, cerinţe calitative sau înscrisuri doveditoare, reţinem că este suficientă asumarea îndeplinirii acestei obligaţii de către ofertanţi.

În raport de cele ce preced, instanţa constată că menţiunea din caietul de sarcini cu privire la comutarea automată între surse reprezintă o condiție de executare a contractului şi nu o cerinţă tehnică ce ţine de selecţia ofertanţilor.

În raport de argumentele prezentate, Curtea constată că, în mod corect, raportat la conţinutul contestaţiei şi la înscrisurile din dosar, CNSC a respins aceste critici din contestaţia formulată de societatea M.R.G.

SRL astfel încât, în temeiul art. 34 al. 5 din Legea 101/2016 va respinge ca nefondată plângerea dedusă judecăţii.

Având în vedere soluţia dată plângerii formulate de M.R.G.

SRL, instanţa, în temeiul art. 453 alin. 1 Cod procedură civilă, va obliga petenta M.R.G.

SRL la plata în favoarea intimatei S.R.

SRL, a sumei de 15.947,24 lei cu titlu de cheltuieli de judecată, din care onorariu avocaţial în cuantum de 15.634,54 lei.

Pentru a decide în acest sens instanţa a avut în vedere înscrisurile în probaţiune depuse la dosarul cauzei precum şi faptul că, în detalierea şi justificarea cuantumului onorariului avocaţial au fost prezentate strict cheltuieli determinate de apărările formulate de intimata Siad, prin avocat faţă de plângerea M.R.G.

G.SRL.

Instanţa ia act de faptul că M.R.G.

SRL prin avocat a precizat că va solicita onorariu avocaţial pe cale separată, fără a face distincţie între activităţile desfăşurate în vederea susţinerii plângerii proprii sau în apărare faţă de plângerea petentei S.R.

SRL.

În continuare, instanţa va obliga petenta S.R.

SRL la plata în favoarea intimatei M.R.G.

SRL a sumei de 323,5 lei cu titlu de cheltuieli de judecată parţiale reprezentând cheltuieli de deplasare.

Având în vedere faptul că dovezile depuse la dosar de M.R.G.

G.SRL vizează cheltuieli generate de deplasarea în faţa instanţei fără a se putea distinge între cheltuielile generate de propria plângere şi cele determinate de plângerea S.R.

SRL instanţa va acorda ½ din cuantumul acestor cheltuieli, aferent soluţiei de respingere a plângerii petentei S.R.

SRL.

Conform art. 453 alin. 2 Cod procedură civilă instanţa compensează cheltuielile de judecată acordate, până la nivelul sumei celei mai mici, respectiv 323,5 lei.