Decizie nr. 108/A din 27.04.2023

-Art. 3 alin. 1 lit. jj, art. 53 alin. 1, art. 54 alin. 1 şi 4din Legea nr. 98/2016, art. 2, art. 53 şi art. 54 din Legea nr. 101/2016, art. 56 C. proc. civ.

Intenţia legiuitorului, refelctată în dispoziţiile art. 54 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, de a recunoaşte posibilitatea asocierilor de firme, chiar fără personalitate juridică de a participa la procedurile de achiziţie publică şi de a semna contracte, nu a fost aceea de a se recunoaşte asocierii create o capacitate nelimitată de folosinţă (în orice gen de litigii), ci are semnificaţia recunoaşterii unei capacităţi civile de folosinţă limitată, specializată, în legătură cu litigiile ce s-ar putea naşte cu ocazia participării la licitaţie, dar şi cu ocazia anulării/rezilierii/executării contractelor de achiziţie publică.

Nu poate fi vorba despre o altă interpretare a dispoziţiilor legale menţionate, în sensul dorit de intimate, deoarece este de neconceput ca legiuitorul să recunoască posibilitatea asocierilor de a încheia contracte în temeiul Legii nr. 98/2016 sau ale Legii nr. 101/2016, dar fără a-le recunoaşte posibilitatea de a-şi apăra interesele sau de a răspunde în calitate de pârâte pe tărâm procesual în litigiile decurgând din acele contracte de achiziţie publică.

Altfel spus, o asociere de acest tip beneficiază de o capacitate civilă de folosinţă limitată, definită ca o capacitate specială de drept administrativ ce-i conferă aptitudinea de a încheia în nume propriu contracte şi, pe cale de consecinţă, de a sta în proces în calitate de parte pentru litigiile reglementate de dispoziţiile art. 53 şi 54 din Legea nr. 101/2016.

Asupra apelului de față, constată următoarele:

Prin Sentinţa civilă nr. 80/01.11 2022 pronunţată de Tribunalul Botoşani – Secţia a II -a civilă, s-a admis excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă a pârâtelor Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii, şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timișoara; O.

P.

Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A.

Suceava în calitate de asociați şi Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timişoara; O.

P.

Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A Suceava şi S.C.

H.

S.A.

Suceava.

S-a respins cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială -Suceava, în contradictoriu cu pârâții Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii, şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timișoara; O.

P.

Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A.

Suceava în calitate de asociați şi Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timişoara; O.

P.

Y R.S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A Suceava şi S.C.

H.

S.A.

Suceava în calitate de asociați, având ca obiect „acțiune în anulare”, ca fiind formulată împotriva unor pârâte fără capacitate procesuală de folosinţă.

Pentru a hotărî în acest sens, prima instanţă, asupra excepţiei lipsei capacităţii procesuale de folosinţă a pârâtelor Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii, şi S.C.

O.A.

S.R.L.

Timișoara; O.P.

Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

SUCT S.A.

Suceava în calitate de asociați şi Asocierea: S.C.

A.S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timişoara; O.

P.

Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A Suceava şi S.C.

H.

S.A.

Suceava, a reţinut că între reclamanta şi pârâte s-au încheiat două contracte de lucrări respectiv: Contractul nr.

X/542/22.04.2020 Contractul nr.

X /566/28.04.2020.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială -Suceava - prin Consiliul Județean Suceava a formulat cerere de chemare solicitând: anularea declarațiilor de reziliere a celor două contracte de achiziții publice de lucrări; constatarea rezilierii celor două contracte de achiziții publice de lucrări; obligarea antreprenorilor la plata de despăgubiri;.

Obligarea Asocierilor pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentei cauze, în conformitate cu prevederile art. 453 Cod procedură civilă.

Prin cererea de chemare în judecată cât şi prin cererea modificatoare, reclamanta a stabilit cadrul procesual arătând că înţelege să se judece cu cele două asocieri prin liderul acestora S.C. A. S.R.L. Suceava.

S-a reţinut că aceeaşi concluzie rezultă şi din răspunsul reclamantei la întâmpinarea formulată de S.C.

A.

S.R.L.

Suceava depusă la dosar pentru termenul din data de 04.10.2022 ocazie cu care precizează în mod expres că „Esențial, înainte de a se păși la judecată cu începerea primei etape a cercetării procesului în care se încuviințează și se administrează probele pe care instanța le apreciază ca fiind concludente pentru justa soluționare a cauzei, este imperios necesar a se stabili în mod clar și corect cadrul procesual cu care a fost învestită instanța de judecată în prezenta cauză, aceasta neputând statua decât asupra aceea ce a fost dedus judecății prin acțiunea promovată de către reclamant.

„În lumina prevederilor legale și a principiilor de drept invocate, rugăm Onorata Instanță să constate și să rețină în mod corect părțile, obiectul și limitele procesului trasate prin cererea reclamantului, în raport de care urmează să se pronunțe instanța prin hotărârea ce o va pronunța în cauză, respectiv:

I.1.Părțile procesului:

Fiind vorba de o acțiune întemeiată și decurgând din Contractele de lucrări nr.

X/542/22.04.2020 (Lotul 1 de lucrări) și nr.X /566/28.04.2020 (Lotul 2 de lucrări) și cum litigiul s-a născut după încheierea contractelor de achiziție publică de lucrări, calitatea procesuală aparține în mod necesar doar părților contractelor așa cum au fost atribuite acestea prin procedura licitației publice.

Ca atare, în mod corect acțiunea decurgând din contractele de lucrări menționate anterior a fost formulată de către Județul Suceava, prin Consiliul Județean Suceava, în calitate de Beneficiar - reclamant, în contradictoriu cu Asocierile Antreprenori – pârâte, respectiv Asocierea compusă din: S.C.

A.

S.R.L.

SUCEAVA - S.C.

O.

A.

S.R.L.

T. – O.

P.

Y R.S.A.

T., SPANIA - S.C.

C.

S.A.

SUCEAVA - S.C.

F.

S.R.L.

SUCEAVA - S.C.

S.

S.A.

SUCEAVA, prin lider desemnat A.

S.R.L.

SUCEAVA și Asocierea compusă din: S.C.

A.

S.R.L.

SUCEAVA - S.C.

O.

A.S.R.L.

Timișoara – O.

P.

Y R.S.A.

T., Spania - S.C.

C.

S.A.

Suceava - S.C.

F.

S.R.L.

Suceava - S.C.

S.

S.A.

Suceava- S.C.

H.

S.A.

Suceava, prin lider desemnat A.

S.R.L.

SUCEAVA.

De subliniat că membrii Asocierilor Antreprenori nu pot fi priviți independent de Asociere, deoarece aceasta este modalitatea legală în care au înțeles să participe cu ofertă comună la procedura de achiziție publică de atribuire a contractelor de lucrări și s-au angajat la derularea în comun a contractelor, a considera contrariul înseamnă a nesocoti documentația de atribuire a contractelor, fapt care contravine legislației specifice în materie de achiziție publică.

Am făcut toate aceste precizări pentru a lămuri cadrul procesual sub aspectul părților litigante și a evidenția faptul că sunt inadmisibile cererile de intervenție accesorie formulate în nume propriu în cauză de către A.

S.R.L.

SUCEAVA și de către H.

SA SUCEAVA.”

De asemenea, la termenul de judecată din 20 octombrie 2022, având cuvântul, avocatul reclamantei menţionează că, „în conformitate cu disp. art. 56 alin.1 Cod Procedură Civilă: 1) Poate fi parte în judecată orice persoană care are folosinţa drepturilor civile.

Cu toate acestea, pot sta în judecată asociaţiile, societăţile sau alte entităţi fără personalitate juridică, dacă sunt constituite potrivit legii.

A mai arătat că, de asemenea, în ceea ce priveşte cele două asocieri, în formula care rezultă din acord, sunt societăţi civile, care, în baza art. 1881 Cod Civil au constituit acele asocieri pentru a putea participa la procedura de atribuire a achiziţiilor publice.

De asemenea, în virtutea dispoziţiilor art. 1919 Cod Civil, şi a acordului, din reprezentarea conform convenţiei părţilor rezultă capacitatea de folosinţă.

Capacitatea de folosinţă este capacitatea pe care o atribuie legiuitorul fie unei persoane fizice, fie unei persoane juridice, de a reprezenta în justiţie propriile interese sau interesele altora conform convenţiei.

Prin urmare, invocând dispoziţiile art. 56 alin.1 şi 2 din Codul de Procedură Civilă, coroborat disp. art. 1919 Cod Civil, în cauză, calitatea procesuală o au cele două asociaţii prin liderul acestora.”

În concluzie instanţa a reţinut că, prin cererea formulată reclamanta a stabilit în mod clar cadrul procesual în ceea ce priveşte părţile litigiului, înţelegând să cheme în judecată cele două asocieri prin liderul lor indicând şi temeiurile de drept în baza cărora a apreciat că asocierile au capacitate procesuală de folosinţă şi pot sta în judecată ca pârâte.

În ceea ce priveşte capacitatea procesuală de folosinţă, instanţa a reţinut că aceasta reprezintă aplicarea pe plan procesual a capacităţii civile constând capacitatea de folosință presupune aptitudinea de a avea un patrimoniu propriu, precum și drepturi si obligații care decurg din acest patrimoniu.

Pentru a analiza excepţia invocată, instanţa a stabilit mai întâi dacă formele de asociere din prezenta cauză sunt unele stabilite de lege.

Pentru aceasta, instanţa a reţinut că obiectul obligației, astfel cum a fost stabilit de către părţi este relevant deoarece potrivit art. 1226 alin. (1) Cod civil, acesta reprezintă prestația la care se angajează debitorul (respectiv părțile).

Astfel, in funcție de prestațiile la care se obligă părțile unui contract, acel contract poate fi calificat ȋntr-o anumită tipologie de contract numit sau drept contract nenumit.

Analizând Acordurile de asociere Nr. 1997 din 23.10.2019 şi Nr. 1998 din 23.10.2019 instanţa a reţinut că obiectul acestora constă în: a) participarea la procedura de achiziţie publică organizată de CONSILIUL JUDEȚEAN SUCEAVA pentru atribuirea contractului Execuție lucrări de construire aferente U.A.T.

Județul Suceava, în cadrul proiectului „R.

N.-E. – A.R.

S. 1: IAȘI – SUCEAVA” - Lot X: DJ 209C Suceava – Frumoasa – L. și DJ 209D L. – S. – C. – Dărmănești, 29,54 km.. b) derularea în comun a contractului de achiziţie publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câştigătoare iar A.

S.R.L.

SUCEAVA se împuterniceşte „pentru întocmirea ofertei comune, semnarea şi depunerea acesteia în numele şi pentru asocierea constituită prin prezentul acord” şi pentru „semnarea contractului de achiziţie publică în numele şi pentru asocierea constituită prin prezentul acord, în cazul desemnării asocierii ca fiind câştigătoare a procedurii de achiziţie.”, acestea fiind singurele activităţi, expres şi limitativ reprezinte asocierile.

Prin acordurile de asociere menționate anterior în ceea ce privește răspunderea față de terți, părțile au convenit răspunderea individuală și solidară a acestora față de Beneficiar (art. 5) în ceea ce privește toate obligațiile și responsabilitățile decurgând sau în legătură cu contractul.

Rezultă astfel că Acordurile de asociere Nr. 1997 din 23.10.2019 şi Nr. 1998 din 23.10.2019 au fost încheiate exclusiv în vederea participării și derulării procedurii de achiziție publică acest lucru rezultând explicit din art. 2.1 din ambele Acorduri, ,,Asociații au convenit să desfășoare in prevăzute, cu privire la care A.

S.R.L.

SUCEAVA are împuternicire să comun următoarele activități (...)” .

În ceea ce priveşte referirile reclamantei la legislația specială în materie, anume Legea nr. 98/2016 instanţa va reţine că aceasta nu cuprinde prevederi speciale în cazul asocierilor constituite ȋn vederea participării la proceduri de achiziție.

Art. 3 alin. (1) lit. (j) din Legea nr. 98/2016 folosește terminologia de ,,operator economic”, definită ca fiind orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, ori asociere de astfel de persoane, inclusiv orice asociere temporară formată între două sau mai multe entități, care oferă în mod licit pe piață executare de lucrări.

Din chiar definiția noţiunii de operator economic rezultă că legiuitorul are ȋn vedere fie o persoană fizică sau juridică care deja sunt înzestrate cu personalitate juridică distinctă, sau o asociere de astfel de persoane, inclusiv o asociere temporară între două sau mai multe entități fără a fi de natură a duce la crearea unor forme de asociere noi, în afara celor prevăzute de legea 31/1991 a societăţilor sau Codul civil.

S-a constatat că, atunci când se referă la asociere, Legea nr. 98/2016 are in vedere asocierea de persoane sau entități, adică asocierea ȋntre mai multe entități juridice diferite, dar niciodată nu se referă la vreo asociere ca subiect de drept de sine stătător, pentru că, dacă ar fi așa, asocierea ar fi fost menționată ca subiect distinct de drept, ori din norma legală rezultă că legiuitorul se referă la asocierea de persoane sau entități, fără a dispune că asocierea în sine ar avea vreo personalitate juridică.

Astfel, instanţa a reţinut că textele invocate de reclamantă nu se referă la capacitatea de folosință ci se referă la recunoașterea unei legitimări active, pe calea unei ficțiuni juridice, in etapa de atribuire a contractului de achiziție publică, nici dispozițiile Legii nr. 98/2016 și nici cele ale HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 nereglementând statutul juridic al asocierilor temporare constituite în vederea participării la procedurile de achiziție publică, așa încât nu se poate pretinde că Asocierile pârâte ar fi fost constituite potrivit acestor acte normative.

Textele legale invocate de reclamantă se aplică doar etapei de atribuire a contractului, etapă in care legiuitorul, pe calea unei ficțiuni, a permis si unei asocieri să aibă calitate, in procedura de atribuire şi nu se aplică în etapa executării contractului, tocmai pentru că nu există nicio prevedere legală care să confere capacitate de folosință asocierii prevăzute de Legea nr. 98/2016.

Astfel, în etapa de ofertare, legiuitorul a extins calitatea de participant/ofertant şi către orice fel de asociere, dar această ficțiune nu creează pentru această asociere nici patrimoniu, nici organizare, şi deci nici capacitate de folosință.

În ceea ce priveşte calificarea asocierii de către reclamantă ca fiind o societate simplă prevăzută de art. 1881 Cod civil, instanţa a reţinut că asocierile nu poat fi calificate drept societăţi simple, motivat de faptul că de esența societății simple este formarea unui capital social, prin aporturi in bani sau bunuri “Prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii,” Conform

Noul Cod Civil - Comentariu pe articole Flavius-Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei, „contractul de societate generează între societari obligaţii reciproce; contractul de societate este un contract bi sau multilateral (adică, în limbajul Codului civil, un contract sinalagmatic).

Principalele obligaţii ale societarilor generate de contractul de societate sunt:

a) obligaţia de a contribui cu un aport la constituirea fondului destinat exploatării în comun;… Aporturile pot consta, în principal, în bunuri sau bani.

Pentru aceste aporturi, asociaţii în societăţile simple vor primi în schimb părţi de interes (în cazul societăţilor comerciale, asociaţii vor primi părţi de interes, părţi sociale sau acţiuni, în funcţie de forma societăţii).

Asociaţii pot contribui la fondul comun al colectivităţii şi cu prestaţii sau cunoştinţe specifice, pentru care vor primi drepturi sociale sau părţi de industrie (nu şi părţi de interes, întrucât prestaţiile şi cunoştinţele nu fac parte din capitalul social).

Cel care îşi asumă obligaţia unui aport la capitalul social are şi obligaţia vărsării (liberării, realizării) lui.

În caz de neexecutare a acestei obligaţii, drepturile aferente calităţii de asociat sunt suspendate.”

În acest sens sunt prevederile art. 1894 Cod civil “(1) Asociaţii contribuie la formarea capitalului social al societăţii, prin aporturi băneşti sau în bunuri, după caz. (2) Capitalul social subscris se divide în părţi egale, numite părţi de interes, care se distribuie asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăruia”

Analizând Acordurile de asociere Nr.

X din 23.10.2019 şi Nr.X din 23.10.2019 instanţa a reţinut că acestea nu au constituit un capital social, nu au fost aduse aporturi in beneficiul societății, nu au stabilit o denumire şi un sediu, nu au stabilit părţi de interes, nu au fost numiţi administratori şi nu s-a prevăzut că societatea este administrată de asociaţi.

Dimpotrivă, atunci când se reglementează aporturile fiecărui membru, prin art. 2.3 din acordurile de asociere, se precizează expres faptul că acestea nu sunt aporturi in favoarea societății si a capitalului acesteia, ci sunt un mod de impărțire a obliaatiilor ce decurg din contractul de achiziție.

Astfel, instanţa a reţinut că, deși lipsită de personalitate juridică, societatea simplă are bunuri sociale.

Ele sunt reglementate si recunoscute prin art. 1904 alin. (1) Cod Civil -„În lipsă de stipulație contrară, fiecare asociat poate folosi bunurile sociale in interesul societății” ori din analiza contractelor de asociere, rezultă foarte clar faptul că acestea nu au un patrimoniu al asocierii, si nici bunuri sociale.

Potrivit art. 1920 Cod civil, asociații societății simple răspund proporțional cu cota de participare față de terți, si numai în cazul in care creditorul social nu a putut fi indestulat din bunurile comune ale asociaților astfel încât legea reglementează o răspundere subsidiară a asociaților, si proporțională cu cotele de asociere ori potrivit acordurilor de asociere, art. 5.1, părțile contractului vor răspunde solidar si individual în fața Beneficiarului.

Pentru aceste considerente instanţa a reţinut că cele două asocieri nu pot fi calificate ca fiind societăţi simple aşa cum doreşte reclamanta.

În ceea ce priveşte calificarea asocierilor ca fiind nişte asocieri în participaţiune reglementate de art.1949 şi următoarele Cod Civil, în literatura juridică (Noul Cod Civil - Comentariu pe articole Flavius-Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei) se reţine caracterul ocult al acesteia “Asociaţia în participaţie este o societate ocultă („societate tăcută” – stiellegesselchaft – în dreptul german), necunoscută terţilor, ea fiind uşor adaptabilă la necesităţile de finanţare (de către participant) a unor oportunităţi de afaceri ale unui comerciant care nu dispune de fonduri, la construcţiile civile sau industriale pe terenuri proprietatea altor persoane decât constructorul (terenul fiind aport), la sprijinirea cu fonduri ori cu servicii de management de către societatea-mamă a societăţii-filială şi invers ori pentru împrumuturi între societăţile din cadrul grupului etc.” iar cu privire la natura juridică a acesteia se reţine în aceeaşi lucrare că “Asocierea în participaţie nu poate fi persoană juridică (în timp ce societatea simplă poate deveni societate cu personalitate juridică).

Terţul cu care ar contracta „asocierea” nu are niciun drept faţă de asociere şi nu se obligă decât faţă de asociatul cu care a contractat.

Asociatul ocult nu intră în relaţii directe cu terţul.

În cazul asocierii în participaţie nu se aplică nici regulile relative la răspunderea subsidiară a tuturor asociaţilor [regula prevăzută la art. 1920 alin. (1) NCC pentru societatea simplă].

Obligaţiile asociatului ocult, inclusiv cea de a suporta pierderi, sunt obligaţii care există doar faţă de cel care acordă participaţia, nu şi faţă de terţi.

Faţă de terţi, această asociere este inopozabilă, ba chiar ocultă, pentru că nu se efectuează înregistrări, intabulări, menţiuni pe numele terţului, ci doar pe numele celui care acordă participaţia.”

Analizând Acordurile de asociere Nr. 1997 din 23.10.2019 şi Nr. 1998 din 23.10.2019 instanţa va reţine că acestea nu pot fi calificate ca fiind nişte acorduri de asociere în participaţiune deoarece acestea nu sunt contracte prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participaţie la beneficiile şi pierderile uneia sau mai multor operaţiuni pe care le întreprinde ci contracte care au fost încheiate exclusiv în vederea participării și derulării procedurii de achiziție publică.

Pentru aceste motive instanţa a reţinut că Acordurile de asociere Nr. 1997 din 23.10.2019 şi Nr. 1998 din 23.10.2019 reprezintă contracte nenumite, nereglementate în mod special de lege întrucât nu se încadrează în niciun alt tipar contractual.

În conformitate cu prevederile art. 1168 Cod civil, contractelor nereglementate de lege li se aplică prevederile prezentului capitol iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare, regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult.

Analizând Acordurile de asociere Nr. 1997 din 23.10.2019 şi Nr. 1998 din 23.10.2019 în forma prevăzută de părţi instanţa a reţinut că contractele vor fi guvernate tot de prevederile legale în materia asocierii în participație deoarece se aseamănă cel mai mult cu tiparul contractual al asocierii în participațiune.

Astfel, prin acestea mai multe persoane juridice decid să desfășoare împreună o activitate bine definită, respectiv participarea la cele două licitații publice, si ulterior în eventualitatea câştigării licitaţiei executarea contractelor de achiziție, împart împreună, proporțional, beneficiile și pierderile asocierii fiind prevăzute cote exacte de participare la câștig sau pierderi, nu constituie o nouă entitate juridică, ci desemnează un reprezentant – lider al asocierii cu un mandat expres şi limitativ prevăzut în contracte.

Tipul de răspundere reglementat prin chiar acordurile de asociere este cel specific asocierii in participațiune, si nu cel specific societății simple.

În ceea ce priveşte aplicarea dispozițiilor art. 56 alin. 2 cod procedură civilă în prezenta cauză, instanţa a reţinut în primul rând că acesta are în vedere entităţi cărora, deşi legiuitorul nu le-a atribuit în mod expres nici calitatea de persoană juridică și nici personalitate juridică, le-a asimilat totuşi o atare calitate, ca efect al constituirii lor în conformitate cu legea.

Textul de lege analizat are caracterul unei norme de excepție, care derogă de la regula stipulată la art. 56 alin. 1 și care, prin urmare, este de strictă interpretare, iar acest text recunoaște capacitate procesuală de folosință doar altor entități fără personalitate juridică, dar constituite potrivit legii, iar nu oricăror entități lipsite de capacitate de folosință.

Pentru a se stabili dacă asocierilor constituite prin Acordurile de asociere Nr. 1997 din 23.10.2019 şi Nr. 1998 din 23.10.2019 li se poate recunoaște capacitatea de folosință în temeiul art. 56 alin. 2 cod procedură civilă, se impune a se stabili dacă acestea au calitatea de ”entități fără personalitate juridică, constituite potrivit legii”.

Din această perspectivă, Asocierile pârâte au fost constituite, conform clauzelor din Acordurile de asociere Nr.

X din 23.10.2019 şi Nr.

X din 23.10.2019, în vederea participării în comun la procedurile de achiziție și derulării în comun a contractelor de achiziție în considerarea disp. art. 3 lit. jj din Legea nr. 98/2016, care definesc ca operator economic orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii.

Instanţa a reţinut că nici dispozițiile Legii nr. 98/2016 și nici cele ale HG nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 nu reglementează însă statutul juridic, modul de constituire, drepturile şi obligaţiile, modul de înregistrare, condiţiile acordului de voinţe, reprezentarea ş.a.m.d. al asocierilor temporare constituite în vederea participării la procedurile de achiziție publică, așa încât nu se poate pretinde că Asocierile pârâte ar fi fost constituite potrivit acestor acte normative.

În condițiile în care nici legea specială de drept material aplicabilă în cauză (Legea nr. 98/2016), nici dispozițiile art. 56 alin. 2 cod procedură civilă nu conferă un caracter autonom noțiunilor de ”asociere temporară” sau ”entitate fără personalitate juridică, constituită potrivit legii”, se impune ca, în absenţa unei astfel de consacrări autonome în legea specială sau în legea procesuală aplicabilă, semnificaţia sintagmei ”entități fără personalitate juridică, constituite potrivit legii” să fie stabilită în acord cu înţelesul "atribuit prin actul normativ care o instituie", respectiv în speță în acord cu dispozițiile Codului Civil, care conține reglementări în domeniul subiectelor de drept, entităților cu și fără personalitate juridică și al capacității de folosință.

Instanţa a reţinut că actele de constituire a asocierilor specifică in mod expres faptul că asocierile nu sunt subiecte de drept distincte, si nu au organizare sau patrimoniu propriu, iar prevederile art. 5.1. din cadrul acordurilor menționate anterior reglementează expres faptul că fiecare asociat va răspunde individual și solidar față de Beneficiar.

Mai mult, nici o clauză a acordurilor în discuție nu reglementează și nu conduce la ideea constituirii unei entități juridice distincte de persoanele asociaților.

Acordurile de asociere se impun a fi drept contracte nenumite, supuse dispozițiilor legale care reglementează contractul cu care se aseamănă, respectiv asocierea in participație.

Or, potrivit art. 1.951 Cod civil ,,Asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților.

Terțul nu are niciun drept față de asociere și nu se obligă decât față de asociatul cu care a contractat.’’ iar potrivit art. 1.953 alin. (1) Cod civil ,,Asociații, chiar acționând pe contul asocierii, contractează și se angajează în nume propriu față de terți.

Cu toate acestea, dacă asociații acționează în această calitate față de terți sunt ținuți solidar de actele încheiate de oricare dintre ei.’’

Prin urmare, legea civilă reglementează în mod expres faptul că asocierea în participație nu are personalitate juridică dar mai ales, nu are capacitate de folosință (civilă si procesual civilă).

În doctrina de specialitate (Noul Cod Civil - Comentariu pe articole Flavius-Antoniu Baias, Eugen Chelaru, Rodica Constantinovici, Ioan Macovei, Drept procesual civil, Gabriel Boroi, Mirela Stancu, ediţia 2020 fila 48) se reține faptul că, din punct de vedere procesual, în eventualitatea unui litigiu, având în vedere lipsa personalității juridice, asocierea nu poate sta în judecată în nume propriu, ci numai asociatul-administrator care a contractat cu terțul, în lipsa acestuia, oricare dintre asociați, sau chiar toți asociații în solidar reţinându-se că: „În schimb, asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților, terțul neavând niciun drept față de asociere și obligându-se numai față de asociatul cu care a contractat; întrucât nu reprezintă o entitate distinctă față de persoana asociaților, rezultă că în ipoteza chemării în judecată a unei asemenea entități, și nu a asociaților care au constituit-o, trebuie invocată și admisă excepția lipsei capacității procesuale de folosință.”.

Mai mult, chiar Acordurile Contractuale nr.

X/2020 și X/2020 încheiate de reclamantă și deduse judecății conțin prevederi speciale in privința capacității de folosință, la art. 12.8 teza I din fiecare Acord contractual încheiat cu UAT Suceava se arătându-se că ,,În cazul în care Antreprenorul constituie o asociere, consorțiu sau altă grupare formată din două sau mai multe persoane, toate aceste persoane vor fi responsabile individual și in solidar față de Beneficiar pentru executarea contractului şi îndeplinirea obligațiilor contractuale, inclusiv in privința oricărei sume recuperabile”.

Prin urmare, chiar clauzele Acordurile Contractuale nr. X/2020 și X/2020 încheiate de reclamantă recunosc și atestă faptul că asocierile nu au capacitate de folosință, si că membrii asocierilor au o răspundere individuală si solidară.

Pentru aceste motive, instanţa a admis excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă a pârâtelor Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii, şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timișoara; O.

P.

Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A.

Suceava în calitate de asociați şi Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timişoara; O.

P.

Y.

R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A Suceava şi S.C.

H.

S.A.

Suceava şi va respinge cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Suceava ca fiind formulată împotriva unor persoane fără capacitate procesuală de folosinţă.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, prin Consiliul Judeţean Suceava, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

A solicitat instanţei de apel, ca analizând argumentele de drept şi de fapt evocate în cererea de apel, a tuturor argumentelor de drept şi de fapt din cererea introductivă de instanţă şi din întregul dosar civil, a probatoriului administrat, să dispună admiterea apelului civil, să constate calitatea procesuală de folosinţa a celor două pârâte-Asocieri, anularea sentinţei civile atacate, judecarea procesului evocând fondul cauzei, să se admită acţiunea civilă cu capetele de cerere aşa cum au fost formulate şi obligarea intimatelor-pârâte la plata tuturor cheltuielilor de judecată.

Cu privire la aptitudinea legală a asocierilor intimate pârâte de a avea drepturi şi obligaţii civile şi procesual civile, a menţionat că două principii de drept domină materia capacităţii, respectiv capacitatea este regula, incapacitatea este excepţia şi capacitatea este de ordine publică.

Aceste două principii reies din reglementarea cu caracter imperativ a dispoziţiilor art. 28, 29, 34 din noul Cod Civil.

Capacitatea de folosinţă este definită de legiuitor în art. 34 din noul Cod Civil, cu aplicabilitate şi la persoana juridică.

Capacitatea procesuală de folosinţă a persoanelor juridice se dobândeşte de la data înregistrării, iar pentru persoanele juridice care nu sunt supuse înregistrării, la data actului de înfiinţare, la data autorizării constituirii lor ori la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege, dupa caz, conform disp. art. 205 al. l şi al. 2 din noul Cod Civil.

Privind conţinutul capacităţii de folosinţa, persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de cele care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanelor fizice - art. 206 al. 1 NCC (prin derogare de la regula generală menţionată, conţinutul capacităţii de folosinţă a persoanei juridice fără scop lucrativ este dominat de principiul specialităţii - în acord cu scopul acestora).

Capacitatea procesuală de folosinţă reprezintă în esenţă capacitatea de a sta în judecată.

Cu toate acestea, prevederea expresă şi derogatorie prevăzută de disp. art. 56 al.2 din noul Cod de procedură civilă, dispune că „pot sta în judecată asociaţiile, societăţile sau alte entităţi fără personalitate juridică, dacă sunt constituite potrivit legii”.

Art. 56 al.2 NCPC conferă vocaţie procesuală activă sau pasivă asociaţilor şi societăţilor / entităţilor fără personalitate juridică, însă numai dacă sunt constituite potrivit legii.

Prin urmare, deşi aceste entităţi nu au calitate juridică, legea le recunoaşte a priori exerciţiul drepturilor procesual civile şi acestor părţi.

Disp. art. 56 alin. 2 NCPC conferă, ope legis, legitimare procesuală entităţilor menţionate, dacă sunt constituite potrivit legii.

Totdeauna însă, incapacitatea este specială şi parţială, ea operând în cazurile, în limitele şi în condiţiile special prevăzute de lege, fie sub titlul unei sancţiuni, fie în scopul ocrotirii persoanei, a terţilor sau pentru apărarea ordinii de drept.

A menţionat că potrivit Legii nr. 98/2016 privind procedura achiziţiilor publice, se prevede expres dreptul de opţiune al operatorilor economici de a participa în asociere la procedură, conform unor acorduri de asociere încheiate în condiţiile legii civile.

Potrivit disp. art. 53 (1) Au dreptul de a participa la procedurile de atribuire prevăzute la art. 68, în calitate de ofertant individual/ofertant asociat/candidat/terţ susţinător/subcontractant, operatorii economici definiţi la art. 3 alin. (1) lit. ii).

Conform art. 3 (1) în sensul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: contractant - orice operator economic care este parte la un contract de achiziţie publică; operator economic - orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entităţi, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, şi care este/sunt stabilită/stabilite în: un stat membru al Uniunii Europene. un stat membru al Spaţiului Economic European (SEE); ţări terţe care au ratificat Acordul privind Achiziţiile Publice al Organizaţiei Mondiale a Comerţului (AAP), în măsura în care contractul de achiziţie publică atribuit intră sub incidenţa anexelor 1, 2, 4 şi 5, 6 şi 7 la Apendicele I al Uniunii Europene la acordul respectiv, ţări terţe care se află în proces de aderare la Uniunea Europeană, ţări terţe care nu intră sub incidenţa pct. (iii), dar care sunt semnatare ale altor acorduri internaţionale prin care Uniunea Europeană este obligată să acorde accesul liber la piaţa în domeniul achiziţiilor publice.

A menţionat că dispoziţiile art. 54 din Legea nr.98/2016 prevăd expres: Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici care participă în comun la procedura de atribuire să adopte sau să constituie o anumită formă juridică pentru depunerea unei oferte ori a unei solicitări de participare.

Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici participanţi în comun la procedura de atribuire a căror ofertă a fost desemnată câştigătoare să adopte sau să constituie o anumită formă juridică, cu condiţia ca acest lucru să fi fost prevăzut în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire si în măsura în care o astfel de modificare este necesară pentru executarea în mod corespunzător a contractului de achiziţie publică.

Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentaţia de atribuire, atunci când este necesar şi justificat din motive obiective, modul în care operatorii economici urmează să îndeplinească cerinţele referitoare la capacitatea economică şi financiară şi capacitatea tehnică şi profesională în cazul participării în comun la procedura de atribuire, cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentaţia de atribuire anumite condiţii specifice privind executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în cazul în care operatorii economici participă în comun la procedura de atribuire, diferite de cele aplicabile ofertanţilor individuali, justificate de motive obiective şi cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc prevederi sau cerinţe standard în legătură cu modalităţile de îndeplinire de către operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire a cerinţelor referitoare la capacitatea economică şi financiară şi capacitatea tehnică şi profesională.

H.G. nr.395 / 2016 reglementează Normele-metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice si prevede la art. 147 alin. l lit. f): (1) Contractul de achiziţie publică / acordul-cadru are cel puţin următoarele anexe, ca parte integrantă: caietul de sarcini, inclusiv clarificările şi/sau măsurile de remediere aduse până la depunerea ofertelor ce privesc aspectele tehnice şi financiare; oferta, respectiv propunerea tehnică şi propunerea financiară, inclusiv clarificările din perioada de evaluare; garanţia de bună execuţie, dacă este cazul; angajamentul ferm de susţinere din partea unui terţ, dacă este cazul; contractele cu subcontractanţii, în măsura în care în contractul de achiziţie publică/acordul-cadru este reglementat un mecanism de efectuare a plăţilor directe către subcontractanţi; acordul de asociere, dacă este cazul.

Asocierile pârâte din prezenta cauză au încheiat acordul de asociere nr.

X/23.10.2019 pentru lotul nr. 1 şi acordul de asociere nr.

X/23.10.2019 - pentru lotul nr.2.

Acordurile de asociere au fost încheiate in conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 98/2016, H.G.nr. 395/2016 şi dispoziţiile Noului Cod Civil sens în care a invocat art. 1881, art. 1882, art. 1887, art. 1888, art. 1889, art. 1890, art. 1892, art. 1893 Cod civil.

Acordurile de asociere nu pot fi contracte de asociere în participaţie din următoarele motive de drept si de fapt: Asocierile intimatilor-parati nu au caracter ocult.

Contractele de achiziţie publica au ca parti-antreprenori cele doua asocieri si nu doar pe liderul desemnat al acestora.

Liderul desemnat de cele doua asocieri a semnat cele două contracte de achiziţii publice în calitate de mandatar (împuternicit) al celor două asocieri.

În cazul asocierii în participaţie, asociatul care acordă participaţia semnează contractul cu terţul în nume propriu iar raportul juridic creat cu terţul nu include pe ceilalţi asociaţi.

A menţionat că instanţa de fond a considerat că acordul de asociere al pârâţilor este un contract nenumit şi prin aplicarea analogiei l-a asemănat cu contractul in participatie.

Silogismul instanţei de fond este eronat şi contravine dispoziţiilor art. 1881 şi urm. din secţiunea 1 - dispoziţii generale, cap.VII- contractul de societate, cartea V- despre obligaţii din noul Cod Civil care constituie regulile de drept comun în materie de societate.

Conform disp. art. 1168 din noul Cod Civil privind regulile aplicabile contractelor nenumite se prevede: „Contractelor nereglementate de lege li se aplică prevederile prezentului capitol, iar dacă acestea nu sunt îndestulătoare, regulile speciale privitoare la contractul cu care se aseamănă cel mai mult”.

„Aşadar, în trepte, reglementarea aplicabilă contractelor nereglementate este dreptul comun al contractelor şi în caz de „neîndestulare”, regulile aplicabile contractului tipic cel mai asemănător.

În realitate, contractul rămâne unul nereglementat, atâta doar că, în caz de lacună a acordului părţilor, se aplică principiile generale ale contractelor şi, în completare, prin analogie, regulile tipice contractului aflat în „vecinătatea” să conceptuală”. ( Gheorghe Piperea- „Contracte şi obligaţii comerciale”- edit.

C.H.Beck-2019- pg. 689- 704).

În esenţă, conform disp. art. 1881 şi urm.

NCC si art. 1168 NCC, acordurile de asociere, chiar prin clauzele lor, reprezintă convenţii de asociere în forma societăţii simple reglementată de disp. art. 1890-1948 din noul Cod Civil.

Contractele de achiziţii publice (Acordul contractual nr.

X/542/22.04.2020 şi Acordul contractual nr.X /566/28.04.2020) au ca părţi, menţionate expres, UAT-Judeţul Suceava- Beneficiar şi cele două asocieri- Antreprenori, cu menţionarea componenţei acestora.

De asemenea, se menţionează la clauza nr. 1 din Acordurile contractuale, că Antreprenorul este Asocierea, cu menţionarea tuturor asociaţilor.

Deoarece contractele au fost semnate cu asocierile, o negare a calităţii acestora ca parte în contract (ca subiecte de drept civil) ar duce la concluzia că cele două contracte de achiziţii publice sunt nule absolut conform disp. art.1179 al. l, pc.l din noul Cod Civil respectiv prin lipsa capacităţii de a contracta al asocierilor.

Aceasta ipoteza este absurda în condiţiile în care cele două asocieri au participat la procedura de achiziţii publice ca ofertanţi şi entităţi constituite potrivit disp. art. 53 si art. 54 din Legea nr. 98/2016, au semnat ca subiecte de drept civil contractele de achiziţii publice şi au pus în aplicare clauzele contractuale.

Cu privire la capacitatea specială de drept administrativ conferită prin lege asocierilor intimate pârâte, conform art. 53-54 L.98/2016 .

H.G.395/2016. art.56 al.2 NCPC, a arătat că normele speciale privind achiziţiile publice recunosc o capacitate specială de drept administrativ entităţii rezultate din asociere, chiar dacă aceasta nu este legalizată din punct de vedere formal şi nu are personalitate juridică. (jurisprudenţă: Curtea de Apel Oradea- Decizia civilă nr.

X/ 22.06.2018-ds.nr.

X /111/2016- pg.23-27;).

Prin derogare de la disp. art. 56 alin. l NCPC, legea instituie o excepţie aplicabilă entităţilor juridice menţionate în art. 56 al.2 NCPC, dacă sunt constituite potrivit legii.

Asocierile pârâte sunt entităţi juridice cărora li se aplică prevederile art. 56 al. 2 NCPC, pentru ca au fost constituite în condiţiile legii, respectiv în condiţiile speciale reglementate de legislaţia achiziţiilor publice - au capacitate procesuală de folosinţă. (jurisprudenţă: Curtea de Apel Oradea - Decizia civilă nr.

X/ 22.06.2018- ds.nr.X /111/2016 - pg.23-27; Curtea de Apel Bucuresti-Decizia civilă nr.

X/12.07.2018-pg.57-59; Curtea de Apel Bucureşti- Decizia civilă nr.

X/ 25.05.2020; Curtea de Apel Bucureşti- Decizia civilă nr.

X/ 14.12.2020; Tribunalul Olt- Decizia civilă nr.

X/ 13.03.2014;).

În toate litigiile decurgând din contracte de achiziţie publică de lucrări inclusiv de tip FIDIC, cum este cazul din speţă şi în care apelanta-reclamantă se judecă cu Antreprenori Asocieri, stă în judecată Asocierea prin liderul desemnat.

De asemenea, a anexat şi hotărârile judecătoreşti la care s-a făcut trimitere prin cererea de apel.

Dosarul nr.

X/86/2017, la această dată aflat în etapa procesuală a recursului pe rolul Curţii de Apel Suceava, având ca obiect cererea de chemare în judecată formulată de către instituţia reclamantă privind plata de despăgubiri în sumă de 2.486.479,79 lei decurgând din Contractul de achiziţie publică de lucrări nr.

X/2859 din 05.10.2012 în contradictoriu cu Antreprenorul pârât Asocierea G.

C.

S.R.L. - EFACEC E. e S.

S.A - EFACEC C.

E.

S.R.L, prin Liderul de Asociere G.

C.

S.R.L (anexând Decizia nr.

X/23.01.2019 a Curţii de Apel Suceava); Dosarul nr.

X/86/2018 al Tribunalului Suceava, având ca obiect cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Asocierea I.

B.m.b.H. -C.

C.

AG SRL, prin Liderul de A.

I.

B. m.b.H. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Judeţean Suceava (anexând Sentinţa nr.

X/25.03.2021 a Tribunalului Suceava şi Decizia nr.

X/20.09.2021 a Curţii de Apel Suceava); Dosarul nr.

X/3/2019 al Tribunalului Suceava, având ca obiect cererea de chemare în judecată formulată de către instituţia noastră (reclamant) privind plata de despăgubiri în sumă de 284.032,98 lei decurgând din Contractul de achiziţie publică de lucrări nr.

X/252/25.01.2013 în contradictoriu cu Antreprenorul pârât A.

I.

B. m.b.H. – C.

C.

AG SRL, prin Liderul de A.

I.

B. m.b.H (anexând fişa informaţii de pe portalul instanţei).

Curtea de Apel Oradea- Decizia civilă nr.

X/22.06.2018- ds.nr.X /111/2016 -pg.23-27; Curtea de Apel Bucuresti-Decizia civilă nr.

X/12.07.2018-pg.57-59; Curtea de Apel Bucureşti- Decizia civilă nr.

X/ 25.05.2020; Curtea de Apel Bucureşti- Decizia civilă nr.

X/ 14.12.2020; Tribunalul Olt- Decizia civilă nr.

X/ 13.03.2014

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei la data de 16 decembrie 2022 intimata pârâta A.

SC A.

SRL Suceava – lider desemnat al Asocierii şi SC OPR A.

SRL, O.

P. y R.SA, SC C.

SA, SC F.

SRL, SC S.

SA, SC H.

SA, în calitate de asociaţi, solicitând anularea/respingerea apelului declarat de reclamanta UAT Judeţul Suceava împotriva Sentinţei nr.

X din 1 noiembrie 2022 a Tribunalului Botoşani.

Prealabil judecării apelului a solicitat obligarea apelantei la plata taxei judiciare de timbru aferentă cererii de chemare in judecată in faţa primei instanţe, în cuantum de 1.719.304,46 lei.

În principal, a invocat excepţia netimbrării apelului, excepţia lipsei calităţii de reprezentant şi a puterii de reprezentare a semnatarului apelului şi, în final, respingerea cererii de apel drept nefondată.

În ipoteza admiterii cererii de apel, a solicitat trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe.

Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei la data de 19 decembrie 2022, intimata pârâtă A.

SC A.

SRL Suceava – lider desemnat al Asocierii şi SC OPR A.

SRL, O.P. y R.

SA, SC C.

SA, SC F.

SRL, SC S.

SA, SC H.

SA, în calitate de asociaţi, a invocat excepţia lipsei calităţii de reprezentant a preşedintelui Consiliului Judeţean Gheorghe Flutur iar în măsura în care acesta nu va face dovada calităţii sale de reprezentant în condiţiile art. 82 Cod procedură civilă, a solicitat anularea cererii de apel; respingerea apelului ca neîntemeiat, cu consecinţa menţinerii ca legale şi temeinice a sentinţei atacate; precum şi obligarea apelantei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate.

Prin Decizia nr. X/1 februarie 2023 pronunţată de Curtea de Apel Suceava - Secţia a II- a Civilă, s-au respins excepţiile netimbrării apelului şi a lipsei calităţii de reprezentant şi a puterii de reprezentare ca nefondate.

S-a admis apelul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, prin Consiliul Judeţean Suceava, împotriva Sentinţei civile nr.

X din data de 01.11.2022 pronunţată de Tribunalul Botoşani – Secţia a II-a civilă în dosarul nr.

X/86/2022, intimată fiind pârâta Asocierea SC A.

SRL Suceava – lider desemnat al Asocierii şi SC OPR A.

SRL, O.

P. y Re.

SA, SC C.

SA, SC F.

SRL, SC S.

SA, SC H.SA, în calitate de asociaţi.

S-a dispus anularea sentinţei atacate şi s-a fixat termen pentru judecarea cauzei pe fond la data de 10.03.2023, cu citarea părţilor.

La data de 15 martie 2023 a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel T.M. dosarul nr.

X/43/2023, privind apelul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, prin Consiliul Judeţean Suceava, împotriva Sentinţei nr. 80 din 1 noiembrie 2022 a Tribunalului Botoşani, ca urmare a strămutării de la Curtea de Apel Suceava prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr.

X/28.02.2023, decizie în cadrul căreia s-a notat ca toate actele de procedură efectuate în dosar sunt lovite de nulitate.

Prin notele de şedinţă depuse la dosarul cauzei la data de 21 aprilie 2023, intimata pârâtă A.

SRL – alcătuite din A.

S.R.L, SC O.

A.

SRL, O.

P.

Y R.SA, SC C.

SA, SC F.

SRL ŞI SC S.

SA, pentru lotul 1 al „Proiectului Regiunea Nord-Est- axa rutieră strategică 1: Iaşi-Suceava" şi A.

S.R.L, OPR A.

S.R.L, O.

P.

Y R.

S.A, C.

S.A, F.

S.R.L, S.

S.A şi H.

S.A, pentru lotul 2 al „Proiectului Regiunea Nord-Est- axa rutieră strategică 1: Iaşi-Suceava", a invocat excepţia de fond, absolută şi peremptorie a lipsei calităţii procesuale pasive a ASOCIERII A.

S.R.L, OPR A.

S.R.L, O.

P.

Y R.S.A, C.

S.A, F.

S.R.L, SUCT S.A şi H.

S.A, iar în subsidiar, în ipoteza în care excepţia menţionată nu va fi admisă, a invocat excepţia de procedură, absolută şi peremptorie a lipsei coparticipării procesuale pasive a membrilor asocierii.

Intimata pârâtă a arătat că, de esenţa ambelor excepţii invocate este clauza prevăzută la art. 12.8 din „Acordul contractual" aferent lotului 1 şi „Acordul contractual" aferent lotului 2 din cadrul „Proiectului Regiunea Nord-Est-Axa rutieră strategică 1: Iaşi-Suceava".

Potrivit clauzei evocate: „în cazul în care Antreprenorul constituie o asociere, consorţiu sau altă grupare formată din două sau mai multe persoane, toate aceste persoane vor fi responsabile individual şi în solidar faţă de Beneficiar pentru executarea contractului şi îndeplinirea obligaţiilor contractuale, inclusiv în privinţa oricărei sume recuperabile".

De asemenea, Acordurile de asociere nr.

X/23.10.2019 şi respectiv X/23.10.2019, aferente lotului 1 şi respectiv lotului 2, au inserate prevederea potrivit căreia: „Părţile (n.n. membrii asocierii) vor răspunde solidar şi individual în faţa Beneficiarului în ceea ce priveşte toate obligaţiile şi responsabilităţile decurgând din sau în legătură cu Contractul", (art. 5, pct.5.1 din fiecare acord în parte).

Clauzele contractuale menţionate consfinţesc principiul forţei obligatorii a contractului care are putere de lege, în accepţiunea disp. art. 1270 alin. 1 C.civ. în mod evident, aceste prevederi contractuale sunt suplimentare faţă de tipul de răspundere solidară pe care legiuitorul 1-a instituit prin norma juridică prevăzută de art. 185 alin.l din Legea 98/2016, potrivit căreia: „în cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire.....autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică...".

Practic, prin reglementarea ce constituie lege specială, legiuitorul a înţeles să instituie doar răspunderea solidară a membrilor unor asocieri.

Cu toate acestea, prin acordurile contractuale şi prin acordurile de asociere, părţile semnatare au înţeles să instituie şi un al doilea tip de răspundere, respectiv cea individuală, ca o aplicaţie practică a prevederilor legii generale reprezentate de disp. art. 1953 alin. 1 Cod civil.

Motivaţia includerii ambelor tipuri de răspundere a fost, în mod cert, intenţia autorităţii contractante de a-şi amplifica „garanţiile" constituite în favoarea sa, cu atât mai mult cu cât autoritatea a generat întreaga documentaţie, inclusiv „Acordul contractual" şi „Acordul de asociere".

În maniera expusă, a fost cumulată răspunderea „individuală" a fiecărui membru al asocierii cu răspunderea acestora „în solidar", această din urmă răspundere operând ope legis.

În mod evident, potrivit voinţei părţilor, cele două tipuri de răspunderi se cumulează, nefiind alternative şi neavând semnificaţia unor termeni antonimi.

În ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a asocierii, a arătat că, analizând răspunderea individuală a fiecărui membru al asocierii, rezultă că autoritatea contractantă se poate îndrepta împotriva fiecăruia, individual, pentru a-i stabili culpa contractuală şi pentru a-i aplica o eventuală sancţiune.

Cu titlu de exemplu, o astfel de ipoteză se regăseşte în situaţia în care autoritatea contractantă emite un certificat constatator negativ, care generează sancţiunea excluderii de la o viitoare procedură de achiziţie publică, menţionată la art. 167 alin. lit. g din Legea 98/2016. în mod cert această sancţiune vizează unul sau mai mulţi membri ai unei asocieri şi nicidecum asocierea ca entitate constituită ad hoc de către asociaţi.

Dacă sancţiunea s-ar aplica asocierii, ca entitate distinctă, ar rezulta o modalitate facilă de eludare a acesteia, în condiţiile în care la viitoarele proceduri de achiziţie publică asocierea ar putea participa într-o componenţă diferită (ex. cu un membru în minus sau în plus), ceea ce ar putea duce la concluzia că aceasta este o structură asociativă distinctă (prin elementul de noutate pe care îl aduce), astfel că sancţiunea ar fi lipsită de orice efecte concrete.

Or, sensul răspunderii individuale este concordant cu voinţa reală a legiuitorului care a intenţionat să permită sancţionarea părţii în culpă contractuală, ca membru al asocierii şi nicidecum a unei ficţiuni juridice, astfel cum este asocierea.

Un alt argument pentru care autoritatea contractantă a optat pentru răspunderea individuală este şi acela că ficţiunea juridică reprezentată de asociere nu doar că nu beneficiază de personalitate juridică distinctă de cea a membrilor săi, dar această asociere nu are nici patrimoniu propriu, distinct de cel al asociaţilor, astfel că autoritatea contractantă s-ar afla în imposibilitatea vădită de a-şi recupera un eventual prejudiciu de la „asociere".

Doctrina şi practica în materia achiziţiei publice sunt constante în a aprecia că „acordul de asociere nu duce, în niciun caz, la constituirea unei persoane juridice distincte, aşa cum de întâmplă, de pildă, cu companiile de proiect constituite în procedurile de concesiune, de lucrări sau servicii publice.

Membrii asocierii îşi păstrează individualitatea ca subiecţi de drept..." (Studiul „Particularităţi ale acordului de asociere utilizat în procedurile de achiziţie publică" publ. pe www. revista-achiziţii. ro).

Câtă vreme este unanim acceptat că membrii asocierii îşi menţin individualitatea ca subiecţi de drept, rezultă că aceştia vor fi şi subiecţi de drept procesual, dobândind legitimare procesuală pasivă în orice eventual litigiu vizând activitatea asocierii pe care au constituit-o.

În acelaşi sens, invocă şi consilierea metodologică postată pe portalul www.achizitiipublice.gov.ro prin care se reţine, în mod judicios, că: „răspunderea pentru modul de îndeplinire a obligaţiilor contractuale cade în sarcina tuturor membrilor asocierii.

Ca atare, acordul de asociere angajează răspunderea solidară a tuturor asociaţilor care urmează să răspundă împreună pentru orice consecinţe ale viitorului contract".

În concluzie, având în vedere voinţa părţilor, expres exprimată în sensul angajării răspunderii individuale (personale/în nume propriu) a fiecărui asociat în parte, precum şi incidenţa disp. art. 1953 alin. 1 C.civ., este obiectiv imposibilă angajarea răspunderii patrimoniale a asocierii, fiecare membru al acesteia fiind ţinut să răspundă individual.

Pe de altă parte, răspunderea solidară a tuturor membrilor asocierii presupune că fiecare dintre aceştia va putea fi ţinut răspunzător faţă de autoritatea contractantă pentru executarea integrală a obligaţiilor asumate de asociere.

Evitând o abordare analitică privind răspunderea solidară, reiterează faptul că legea specială, respectiv Legea nr. 98/2016 reglementează această instituţie juridică prin disp. art. 185 alin.l.

Din prevederile legii generale (Codul civil) se desprinde concluzia că efectul principal al solidarităţii pasive este obligaţia fiecărui codebitor (membru al asocierii din prezenta cauză), de a plăti datoria în întregime, codebitorul plătitor având drept de regres împotriva celorlalţi codebitori pentru suma plătită.

În speţă este absolut necesar să se individualizeze eventuala culpă a fiecărui asociat în parte şi respectiv să se cuantifice partea de prejudiciu imputabilă fiecărui asociat, chiar dacă autoritatea contractantă poate recupera întregul prejudiciu de la oricare dintre asociaţi.

Practic, din necesitatea respectării voinţei părţilor, care au stipulat expres o răspundere individuală şi solidară, rezultă, pe de o parte, obligaţia autorităţii contractante de a urmări stabilirea răspunderii individuale a fiecărui membru al asocierii, iar pe de altă parte, de a putea valorifica solidaritatea răspunderii acestora.

Pur exemplificativ, pentru a proba necesitatea răspunderii individuale şi în acelaşi timp solidare, a expus o situaţie în care un membru al asocierii ar avea ca obligaţie întocmirea proiectului tehnic, iar ponderea aportului său la asociere este stabilită la un procent de 10% dintr-o suma de 10.000 lei, ce constituie valoarea totală a lucrărilor care fac obiectul contractului încheiat între asociere si autoritatea contractantă. în cazul în care acest asociat a executat integral proiectul şi este acţionat în judecată individual, alături de ceilalţi membri ai asocierii, el poate proba îndeplinirea tuturor obligaţiilor ce-i incumbau, precum şi faptul că nu se află într-o culpă contractuală.

Cu toate acestea, el poate fi ţinut să răspundă solidar, pentru acoperirea integrală a prejudiciului, dacă cel puţin unul dintre asociaţii săi se află în culpă contractuală faţă de autoritatea contractantă. în acest exemplu, finalitatea practică a răspunderii individuale şi solidare presupune ca asociatul ce deţine 10% şi căruia nu i se poate reţine vreo culpă, să aibă regres faţă de ceilalţi asociaţi pentru întreaga sumă achitată autorităţii contractante, respectiv pentru suma de 10.000 lei.

Dimpotrivă, în cazul în care se stabileşte culpa sa contractuală la nivelul sumei de 1.000 lei (reprezentând contravaloarea contribuţiei sale tehnice, financiare, profesionale ce constituie 10% din valoarea contractului), regresul acestui asociat faţă ceilalţi asociaţii, poate fi exercitat doar pentru suma de 9.000 lei, adică diferenţa dintre valoarea contractului şi suma pe care este ţinut să o suporte în considerarea culpei sale.

În exemplul expus, răspunderea individuală şi implicit calitatea procesuală pasivă conferită asociatului îi permit acestuia să-şi exercite regresul faţa de ceilalţi asociaţi în una din cele două variante prezentate exempli gratia.

În ambele ipoteze expuse, membrii asocierii stau în judecată în nume propriu, atât în cazul răspunderii individuale, cât şi în cazul răspunderii solidare, întrucât cele două tipuri de răspundere au fost instituite şi operează în mod cumulativ.

Per a contrario rezultă, în mod evident, faptul că asocierea nu poate fi subiect de drept procesul distinct, întrucât nu se poate stabili nici răspunderea individuală şi nici răspunderea solidară a membrilor unei asocieri, care nu au calitatea procesuală de pârâţi, într-un litigiu în care o astfel de calitate este atribuită doar asocierii.

De altfel, nu există niciun temei juridic şi nicio dispoziţie a acordului de voinţă dintre asociaţi din care să rezulte că răspunderea individuală a asociaţilor presupune şi o răspundere a asocierii.

Mai mult, prin prisma aceloraşi argumente, asocierea ca entitate distinctă, nu poate răspunde solidar cu membrii care o compun, întrucât potrivit voinţei părţilor, solidaritatea este expres prevăzută doar între asociaţi şi nicidecum între aceştia şi asociere.

Pe cale de consecinţă, prin prisma tuturor argumentelor expuse, opinează că asocierea nu are calitate procesuală pasivă în cauza dedusă judecăţii, astfel că se impune admiterea excepţiei invocate.

Relativ la excepţia lipsei coparticipării procesuale pasive a membrilor asocierii, intimata pârâtă a arătat că, în ipoteza în care instanţa respinge excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a asocierii, opinează că, în mod subsidiar, se impune a fi admisă excepţia lipsei coparticipării procesuale pasive, în condiţiile în care reclamanta, configurând cadrul procesual, nu a constituit litisconsorţiul procesual pasiv obligatoriu.

Presupunând, in absurdum, că asocierea ar avea calitate procesuală pasivă, în mod evident, în judecată trebuie să stea şi membri săi, prin prisma răspunderii individuale şi solidare a acestora.

Chiar dacă, de regulă, coparticiparea procesuală este facultativă, există şi situaţii în care aceasta este obligatorie, întrucât toate persoanele ce pot fi afectate printr-o admitere a acţiunii trebuie să aibă posibilitatea să-şi protejeze drepturile lor.

Relevantă în privinţa problemei de drept supusă analizei, este o soluţie de speţă a instanţei supreme prin care s-a statuat, în mod corect, că „...reclamantul are obligaţia să cheme în judecată, în calitate de parat pe toţi contractanţii şi nu numai pe unii dintre ei deoarece drepturile şi obligaţiile părţilor derivând din act sunt indivizibile, coparticiparea procesuală pasivă fiind obligatorie în această situaţie" (Decizia 2222/4.11.2015 pronunţată de ÎCCJ- Secţia a-II-civilă, publ. pe www, juridice. ro).

Toate considerentele mai sus expuse conduc la concluzia că se impune admiterea excepţiilor invocate, cu distincţiile procesuale sus arătate şi cu consecinţa respingerii apelului, eventual cu substituirea motivării sub aspectul excepţiei incidente.

În sprijinul acestui mod de soluţionare a căii de atac a înţeles să invoce şi o soluţie de practică judiciara a Tribunalului Mureş (Decizia X/16.11.2021, pronunţată în Dos nr.

X/320/2017), într-o altă materie dar aplicabilă prin analogie.

Astfel, prin această hotărâre pronunţată în apel, a fost admisă excepţia lipsei coparticipării procesual pasive obligatorii, constatându-se că nu au fost introduse în cauză toate părţile care ar fi trebuit să constituie litisconsorţiul procesual pasiv în faţa primei instanţe.

Se impune remarca faptului că, excepţia a fost admisă chiar dacă ambele apeluri au fost respinse, reţinându-se că prin aplicarea principiului neagravării situaţiei în propria cale de atac efectul admiterii excepţiei lipsei coparticipării obligatorii în faţa primei instanţe va conduce doar la respingerea apelului...(fila 15 alin.4 teza finală din hotărârea menţionată).

Examinând apelul formulat prin prisma actelor şi lucrărilor dosarului şi analizând cu prioritate în temeiul art. 248 C. proc. Civ. excepţiile invocate, Curtea constată următoarele:

Prin Sentinţa civilă nr.

X/01.11 2022 pronunţată de Tribunalul Botoşani – Secţia a II -a civilă s-a admis excepţia lipsei capacităţii procesuale de folosinţă a pârâtelor Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii, şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timișoara; O.

P.Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A.

Suceava în calitate de asociați şi Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timişoara; O.

P.

Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A Suceava şi S.C.

H.

S.A.

Suceava şi s-a respins cererea formulată şi precizată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială –Suceava prin Consiliul Judeţean Suceava în contradictoriu cu asocierile menţionate, ca fiind formulată împotriva unor pârâte fără capacitate procesuală de folosinţă.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, prin Consiliul Judeţean Suceava, prin „reprezentant legal Preşedintele Consiliului Judeţean Suceava- domnul Gheorghe Flutur”, cererea de apel fiind semnată de mandatarul avocat (f. 5-14, dosar Curtea de Apel Suceava, vol.

I).

În acest context, Curtea mai reţine că acţiunea introductivă a fost formulată de către Unitatea administrativ-teritorială JUDEŢUL SUCEAVA prin Consiliul judeţean Suceava „prin reprezentant legal domnul Gheorghe Flutur, preşedintele Consiliului Judeţean Suceava”, acţiunea fiind semnată pentru acesta de către vice-preşedintele Consiliului Judeţean, iar cererea fiind redactată de către consilierul juridic ( f. 4-42 vol.

I dosar Tribunalul Suceava).

Prin Decizia nr.

X din 22 ianuarie 2016 pronunţată în recurs de Secţia I civilă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie s-a reţinut că excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant este o excepţie de procedură absolută şi peremptorie, dar care începe prin a avea efect dilatoriu, şi aceasta poate fi acoperită, dacă dovada calităţii de reprezentant se realizează în termenul acordat.

Astfel, condiţia de fond a reprezentării o constituie puterea de a reprezenta pe altul, sens în care reprezentantul are obligaţia să justifice dobândirea acesteia.

De aceea, în opinia instanţei dovada calităţii de reprezentant presupune verificarea inclusiv a puterii de reprezentare şi nu se poate contesta aceasta din urmă fără a se contesta implicit faptul că nu s-a făcut dovada calităţii de reprezentant.

Deşi intimatele – prin liderul desemnat pe seama fiecărei asocieri SC A.

SRL Suceava - nu limitează excepţia lipsei calităţii de reprezentant/a puterii de reprezentare la una din cele două etape procesuale parcurse (fond, apel), Curtea va sublinia mai întâi faptul că, în concordanţă cu art. 82 alin. 2 C. proc. civ. excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant înaintea primei instanţe (şi implicit a lipsei puterii de reprezentare) nu poate fi invocată pentru prima oară în calea de atac.

De aceea, această excepţie va fi analizată doar prin raportare la identitatea reprezentanţilor care au formulat cererea de apel.

Curtea reţine că atât prin întâmpinare, cât şi prin concluziile orale, intimatele au arătat că nu invocă propriu-zis lipsa calităţii de reprezentant convenţional a avocatului sau a consilierului juridic care au reprezentat apelanta şi care au depus la dosar împuternicirea avocaţială, respectiv delegaţia de reprezentare în concordanţă cu art. 84 alin. 1 c. proc. civ., ci, excepţia se referă la lipsa mandatului dat Preşedintelui consiliului judeţean şi implicit la imposibilitatea angajării avocatului/delegării consilierului juridic să reprezinte în justiţie apelanta UAT Judeţul Suceava.

Din această perspectivă, apărarea este contradictorie, faţă de strânsa legătură între cele două noţiuni: dovada şi puterea de reprezentare, iar dispoziţiile art. 84 C. proc. civ. sunt aplicabile cu prioritate, fără a putea fi vorba despre verificarea unei nulităţi în condiţiile art. 175 C. proc., cum susţin intimatele.

Astfel, în cazul reprezentării convenţionale a persoanelor juridice, art. 84 C. proc. civ. stabileşte faptul că, în faţa instanţelor de judecată, acestea pot fi reprezentate numai de consilier juridic sau avocat, iar art. 85 alin. 3 C. proc. civ. prevede că împuternicirea de a reprezenta o persoană fizică sau o persoană juridică dată unui avocat ori consilier juridic se dovedeşte prin înscris, potrivit legilor de organizare şi exercitare a profesiei.

Verificând dispoziţiile legii avocaţilor la care face trimitere Codul de procedură civilă - în concret Statutul profesiei de avocat adoptat prin Hotărârea UNBR nr. 64/2011, publicată în M.

Of. nr. 898/2011 cu modificările ulterioare– judecătorul sindic reţine că la art. 126 se prevede că avocatul se legitimează faţă de terţi prin împuternicirea avocaţială întocmită în temeiul contractului de asistenţă juridică, iar în anexa nr.

II la Statut se prevede, în mod expres, că „semnătura nu este necesară în situaţia în care forma de exercitare a profesiei de avocat atestă identitatea părţilor, a conţinutului şi data contractului de asistenţă juridică în baza căruia s-a eliberat împuternicirea”.

În plus, Art. 239 din statut prevede că înscrisurile întocmite de avocat pentru organizarea activităţii şi legitimarea sa faţă de terţi au forţa probantă deplină până la înscrierea în fals.

În dosarul de faţă nu s-au formulat cereri de înscriere în fals, astfel încât, instanţa se va raporta la conţinutul împuternicirii avocaţiale şi a delegaţiei consilierului juridic de la dosar reţinând valoarea lor probatorie în contextul dispoziţiilor legale menţionate anterior.

Intimatele mai fac trimitere la dispoziţiile art.107 alin.2 şi art.110 alin. 1 din Codul administrativ, arătând pe de o parte că Preşedintele Consiliului Judeţean nu a fost mandatat de Consiliul judeţean, iar pe de altă parte Consiliul judeţean nu are personalitate juridică şi nici patrimonială.

De asemenea, se mai susţine că mandatul acordat reprezentantului convenţional fie lipseşte, fie este nelegal, întrucât, în primul rând, din modul de formulare a memoriului de apel (partea introductivă), rezultă că apelul ar fi formulat de către UAT Judeţul Suceava, prin Consiliului Judeţean Suceava dar, la final, apelul este semnat de dl. avocat Cornel Ursache, iar din împuternicirea avocaţială anexată rezultă că dl. avocat a fost mandatat de către Consiliul Judeţean Suceava, care la rândul său este indicat ca reprezentant al UAT Judeţul Suceava.

Se invocă totodată încălcarea dispoziţiilor art. 1 alin. 1 din OUG nr. 26/2012.

Analizând aceste critici, Curtea observă că unitatea administrativ-teritorială emite acte administrative doar prin intermediul autorităților administrației publice organizate în cadrul acesteia și care, potrivit legii, exercită autonomia locală.

Actele administrative astfel emise aparțin unității administrativ-teritoriale, angajând acest subiect de drept în diverse raporturi juridice.

În susținerea acestei teze, sunt mai multe dispoziții cuprinse în Codul Administrativ.

Este vorba, cu precădere, de prevederile art. 96, potrivit cărora: „(1) Unităţile administrativ-teritoriale sunt persoane juridice de drept public, cu capacitate juridică deplină şi patrimoniu propriu. (2) Unităţile administrativ-teritoriale, precum şi subdiviziunile administrativ-teritoriale sunt subiecte juridice de drept fiscal, titulare ale codului de înregistrare fiscală şi ale conturilor deschise la unităţile teritoriale de trezorerie, precum şi la unităţile bancare. (3) Unităţile administrativ-teritoriale sunt titulare ale drepturilor şi obligaţiilor ce decurg din contractele privind administrarea bunurilor care aparţin domeniului public şi privat în care acestea sunt parte, precum şi din raporturile cu alte persoane fizice sau juridice, în condiţiile legii. (4) Unităţile administrativ-teritoriale, în relaţiile cu alte autorităţi şi instituţii publice, persoane fizice sau persoane juridice, pot utiliza poşta electronică, ca instrument de comunicare oficială.”.

Totodată, potrivit art. 105 din Codul Administrativ, „(1) Autonomia locală se exercită de către autorităţile administraţiei publice locale de la nivelul comunelor, oraşelor, municipiilor şi judeţelor.”, iar potrivit art.173 alin. 1 lit.c) din Codul administrativ – se prevede competenţa consiliului judeţean în privinţa „administrării domeniului public şi privat al judeţului”.

Mai mult, art. 109 din Codul Administrativ, este explicit în sensul că primarul sau preşedintele consiliului judeţean stă în judecată în calitate de reprezentant legal al unităţii administrativ-teritoriale, pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale acesteia, şi nu în nume personal.

Pe cale de consecinţă, în privinţa contractelor având ca obiect administrarea bunurilor din domeniul public sau privat al judeţului, unitatea administrativ teritorială este titular de drepturi şi obligaţii pe care le exercită prin Consiliul judeţean, în numele acestuia semnând preşedintele Consiliului judeţean, aceasta fiind şi situaţia contractele de achiziţie publică ce fac obiectul prezentei cauze.

Verificând cuprinsul Contractelor de lucrări nr.

X/542/22.04.2020 (Lotul 1 de lucrări) și nr.9396/566/28.04.2020 (Lotul 2 de lucrări) ce constituie izvorul acţiunii introductive (litigiu născut în legătură cu executarea/rezilierea contractelor de achiziție publică de lucrări), se observă că are calitatea de Beneficiar: UAT JUDEŢUL SUCEAVA prin CONSILIUL JUDEŢEAN SUCEAVA, prin Preşedintele Consiliului judeţean.

Ca atare, în mod corect acțiunea decurgând din contractele de lucrări menționate anterior a fost formulată de către Județul Suceava, prin Consiliul Județean Suceava prin Preşedintele Consiliului judeţean.

În ce priveşte reprezentarea în justiţie a judeţului, Curtea reţine că legiuitorul a edictat reguli speciale.

Astfel în art.109 din Codul administrativ menţionat anterior se prevede că reprezentarea în justiţie a unităţilor administrativ teritoriale se asigură de către primar sau de către preşedintele consiliului judeţean, iar atribuţia de reprezentare în justiţie poate fi exercitată în numele primarului sau a preşedintelui consiliului judeţean de către consilierul juridic prin aparatul de specialitate ori de către avocat angajat în condiţiile legii.

În prezenta cauză, apelul a fost formulat de UAT Judeţul Suceava prin reprezentantul legal – preşedintele consiliului judeţean, iar reprezentarea în instanţă a fost asigurată în conformitate cu dispoziţiile art.

X alin. 3 din Codul administrativ – prin consilier juridic şi prin avocat (a se vedea împuternicirea pentru consilierul juridic - fila 238 dosar Curtea de Apel Suceava, respectiv împuternicirea avocaţială – fila 239 dosar Curtea de Apel Suceava).

Contrar susţinerilor intimatelor cu privire la identitatea clientului, se poate observa că împuternicirea consilierului juridic, precum şi împuternicirea avocaţială au fost acordate de către apelant sub semnătura Preşedintelui Consiliului judeţean, nemaifiind necesară emiterea de către Consiliul judeţean a unei hotărâri de mandatare a Preşedintelui consiliului Judeţean în acest sens, fiind totodată fără relevanţă sub aspectul reprezentării, lipsa personalităţii juridice şi a unui patrimoniu a Consiliului judeţean.

Pe de altă parte, instanţa nu poate face aprecieri asupra modalităţii în care s-a încheiat contractul de asistenţă juridică indicat în împuternicire, pentru că menţiunile respectivului contract se impun până la admiterea unei cereri de înscriere în fals, neformulată în acest dosar, iar în acest cadru procesual nu se poate verifica dacă au fost sau nu respectate dispoziţiile art. 1 din OUG nr. 26/2012 la încheierea contractului de asistenţă juridică

Apelanta justifică astfel puterea de reprezentare şi calitatea de reprezentant în conformitate cu dispoziţiile legale în materie – disp. art. 109 alin. 1 şi 3 din Codul administrativ raportat la art. 84 C. proc. civ. cu privire la persoanele semnatare ale cererii introductive/cererii de apel, urmând a se respinge această excepţie ca neîntemeiată.

Referitor la apelul formulat în cauză, Curtea reţine următoarele:

Prima instanţă a admis excepţia lipsei calităţii procesuale de folosinţă a pârâtelor Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii, şi S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timișoara; O.

P.Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

T S.A.

Suceava în calitate de asociați şi Asocierea: S.C.

A.

S.R.L.

Suceava, lider desemnat al asocierii şi S.C.

OPR A.S.R.L.

Timişoara; O.

P.

Y R.

S.A.; S.C.

C.

S.A.

Suceava; S.C.

F.

S.R.L.

Suceava; S.C.

S.

S.A Suceava şi S.C.

H.

S.A.

Suceava, apreciind în esenţă că, în cazul acestor asocieri nu este îndeplinită condiţia prevăzută de art. 56 alin. 1 teza finală şi anume, constituirea lor potrivit legii.

Analiza apărărilor părţilor trebuie pornită de la chiar definiţia capacităţii procesuale de folosinţă care reprezintă reflectarea în plan procesual a capacităţii civile din dreptul substanţial.

Art. 34 Cod civil defineşte capacitatea civilă de folosinţă ca fiind aptitudinea unei persoane de a avea drepturi şi obligaţii civile şi deci, corespunzător, capacitatea procesuală de folosinţă constă în aptitudinea unei persoane de a avea drepturi şi obligaţii pe plan procesual.

De aceea, este important de stabilit cu prioritate identitatea persoanelor care au dobândit drepturi şi obligaţii civile pe plan substanţial, observând că în speţă este vorba despre o acțiune întemeiată pe executarea/rezilierea Contractelor de lucrări nr.

X/542/22.04.2020 (Lotul 1 de lucrări) și nr.X /566/28.04.2020 (Lotul 2 de lucrări).

Părţile contractante în cele două contracte de achiziție publică de lucrări sunt: Județul Suceava, prin Consiliul Județean Suceava, în calitate de Beneficiar, respectiv Asocierea compusă din: S.C.

A.

S.R.L.

SUCEAVA - S.C.

O.

A.S.R.L.

TIMIȘOARA - OBRAS P.

Y R.

S.A.

T., S. - S.C.

C.

S.A.

SUCEAVA - S.C.

F.

S.R.L.

SUCEAVA - S.C.

S.

S.A.

SUCEAVA, având lider desemnat A.

S.R.L.

SUCEAVA și Asocierea compusă din: S.C.

A.

S.R.L.

SUCEAVA - S.C.

O.

A.

S.R.L.

Timișoara – O.P.

Y R.

S.A.

T., Spania - S.C.

C.

S.A.

Suceava - S.C.

F.

S.R.L.

Suceava - S.C.

S.

S.A.

Suceava- S.C.

H.

S.A.

Suceava, având lider desemnat A.

S.R.L.

SUCEAVA, în calitate de Antreprenor.

Asocierile pârâte din prezenta cauză au încheiat acordul de asociere nr.

X/23.10.2019 pentru lotul nr.1 şi acordul de asociere nr.

X/23.10.2019 pentru lotul nr. 2.

Acordurile de asociere au fost încheiate în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 98/2016 şi HG nr. 965/2016, care recunosc asocierilor posibilitatea de a participa la procedura de achiziţie publică în vederea încheierii de contracte privind furnizarea de servicii sau efectuarea de lucrări.

Din verificarea celor două contracte de achiziţie de lucrări menţionate, rezultă că titularul drepturilor şi obligaţiilor contractuale este chiar Asocierea, în calitate de antreprenor, fiecare contract fiind semnat în numele asocierii respective de către liderul desemnat A.

SRL.

Calitatea de parte într-un litigiu în care se deduce judecăţii exercitarea drepturilor şi obligaţiilor contractuale este determinată de însăşi calitatea de parte în raportul obligaţional, de drept substanţial.

Concluzia este că, odată recunoscută pentru asociere capacitatea civilă de folosinţă (prin încheierea celor două contracte de achiziţie de lucrări în discuţie) se recunoaşte implicit acesteia capacitatea procesuală de folosinţă într-un litigiu în care urmează a fi verificate drepturile/obligaţiile născute din cele două contracte.

Pe de altă parte, nu se poate face abstracţie de modalitatea în care legislaţia în materia achiziţiilor reglementează posibilitatea de constituire a asocierilor de către operatorii economici şi practica instanţelor, dar şi a Consiliului naţional pentru soluţionarea contestaţiilor, cu privire la plângerile sau la acţiunile în materia procedurilor/contractelor de achiziţie.

Prin această practică (citată pe larg de către apelant în memoriul de apel) s-a recunoscut asocierilor de operatori economici inclusiv calitatea procesuală activă, nu numai pasivă (şi, implicit, capacitatea procesuală), independent de împrejurarea că asocierea creată nu a dobândit personalitate juridică.

Sub acest aspect, sunt relevante următoarele prevederi legale:

-art. 53 alin. 1 Legea nr. 98/2016 „Au dreptul de a participa la procedurile de atribuire prevăzute la art. 68, în calitate de ofertant individual/ofertant asociat/candidat/terț susținător/subcontractant, operatorii economici definiți la art. 3 alin. (1) lit. jj).”

-art. 3 alin. 1 lit. jj) Legea nr. 98/2016 „operator economic - orice persoană fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, sau grup ori asociere de astfel de persoane, inclusiv orice asociere temporară formată între două ori mai multe dintre aceste entități, care oferă în mod licit pe piață executarea de lucrări, furnizarea de produse ori prestarea de servicii, și care este/sunt stabilită/stabilite în:(i) un stat membru al Uniunii Europene;(ii) un stat membru al Spațiului Economic European (SEE);(iii) țări terțe care au ratificat Acordul privind Achizițiile Publice al Organizației Mondiale a Comerțului (AAP), în măsura în care contractul de achiziție publică atribuit intră sub incidența anexelor 1, 2, 4 și 5, 6 și 7 la Apendicele I al Uniunii Europene la acordul respectiv;(iv) țări terțe care se află în proces de aderare la Uniunea Europeană;(v) țări terțe care nu intră sub incidența pct. (iii), dar care sunt semnatare ale altor acorduri internaționale prin care Uniunea Europeană este obligată să acorde accesul liber la piața în domeniul achizițiilor publice;”

-art. 54 alin. 1 Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune operatorilor economici care participă în comun la procedura de atribuire să adopte sau să constituie o anumită formă juridică pentru depunerea unei oferte ori a unei solicitări de participare.”

-art. 54 alin. 4 Legea nr. 98/2016 „Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili prin documentația de atribuire anumite condiții specifice privind executarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru în cazul în care operatorii economici participă în comun la procedura de atribuire, diferite de cele aplicabile ofertanților individuali, justificate de motive obiective și cu respectarea principiului proporționalității.”.

- art. 2 din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ - jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. (2) Oricare dintre membrii unei asocieri a unor operatori economici, fără personalitate juridică, poate formula orice cale de atac reglementată de prezenta lege”.

Din cuprinsul acestor dispoziţii rezultă că legiuitorul a recunoscut posibilitatea asocierilor fără personalitate juridică să participe la procedura de achiziţie publică şi să încheie contracte, fără a obliga asocierile să adopte sau să constituie o anumită formă juridică, decât cu caracter de excepţie şi numai dacă aceasta a fost prevăzută în documentaţia de atribuire, ceea ce nu este cazul în speţă.

În mod greşit prima instanţă a delimitat capacitatea procesuală din etapa participării la licitaţie de cea din etapa executării contractului încheiat de către asocierea declarată câştigătoare în procedura de achiziţie.

Nu există nici o raţiune pentru a se aprecia că asocierea încetează la finalizarea procedurii de achiziţie publică, de vreme ce scopul acesteia include şi realizarea drepturilor/obligaţiilor contractuale.

Mai mult chiar, în acordurile de asociere există o clauză expresă din care rezultă că asocierea a fost constituită pe durata derulării procedurilor de achiziţie care se va prelungi cu durata executării contractului în măsura în care asocierea va fi declarată câştigătoare.

În acest context a fost invocată apărarea că ar fi intervenit încetarea acordului de asociere ca urmare a rezilierii contractului prin notificările în discuţie ale căror efecte nu ar fi fost suspendate.

Curtea apreciază că, tocmai verificarea intervenirii rezilierii şi a momentului la care s-ar fi putut produce constituie obiectul investirii instanţei.

Însă, chiar şi în ipoteze unui contract executat integral/desfiinţat, nu poate fi exclusă de facto posibilitatea declanşării unui litigiu în legătură cu drepturi/obligaţii derivând din acel raport contractual pentru perioada în care era în fiinţă, şi în această paradigmă trebuie interpretată durata asocierii.

Evident, intenţia legiuitorului care a recunoscut posibilitatea asocierilor de firme, chiar fără personalitate juridică de a participa la procedurile de achiziţie publică şi de a semna contracte, nu a fost aceea de a se recunoaşte asocierii create o capacitate nelimitată de folosinţă (în orice gen de litigii), ci are semnificaţia recunoaşterii unei capacităţi civile de folosinţă limitată, specializată, în legătură cu litigiile ce s-ar putea naşte cu ocazia participării la licitaţie, dar şi cu ocazia anulării/rezilierii/executării contractelor de achiziţie publică.

Nu poate fi vorba despre o altă interpretare a dispoziţiilor legale menţionate, în sensul dorit de intimate, deoarece este de neconceput ca legiuitorul să recunoască posibilitatea asocierilor de a încheia contracte în temeiul Legii nr. 98/2016 sau ale Legii nr. 101/2016, dar fără a-le recunoaşte posibilitatea de a-şi apăra interesele sau de a răspunde în calitate de pârâte pe tărâm procesual în litigiile decurgând din acele contracte de achiziţie publică.

Altfel spus, o asociere de acest tip beneficiază de o capacitate civilă de folosinţă limitată, definită ca o capacitate specială de drept administrativ ce-i conferă aptitudinea de a încheia în nume propriu contracte şi, pe cale de consecinţă, de a sta în proces în calitate de parte pentru litigiile reglementate de dispoziţiile art. 53 şi 54 din Legea nr. 101/2016.

Aşadar, verificarea condiţiilor privind capacitatea procesuală de folosinţă stabilite prin art. 56 alin. 1 şi alin. 2 C. proc. civ. nu trebuie făcută în maniera restrictivă în care a procedat prima instanţă (şi anume, de calificare a naturii asocierii create prin cele două acorduri de asociere nr.

X/23.10.2019 şi nr.

X /23.10.2019 și stabilirea necesității suprapunerii acesteia peste una din formele de asociere/societate/asociație etc. consacrate de lege), ci într-un sens care să cuprindă toate posibilele situaţii pentru care legiuitorul a acceptat existenţa unei capacităţi procesuale de folosinţă în legătură cu anumite operaţiuni, în favoarea unor entităţi fără personalitate juridică.

Nu există egalitate între lipsa personalităţii juridice şi lipsa capacităţii, deoarece deşi legiuitorul nu recunoaşte tuturor entităţilor personalitatea juridică, le poate recunoaşte în mod limitat capacitatea civilă de folosinţă, respectiv capacitatea procesuală de folosinţă în legătură cu anumite litigii.

Pe cale de consecinţă, pentru justificarea capacităţii procesuale de folosinţă, este suficient să se constate că există cele două acorduri de asociere, să se stabilească faptul că prin contractele de achiziție asocierile au dobândit calitatea de antreprenor, respectiv să se analizeze obiectul acțiunii introductive (şi anume, valabilitatea și posibilele efecte produse de declaraţiile de reziliere emise de cele două asocieri, intervenirea rezilierii, respectiv pretenții decurgând din contractele de achiziție menționate).

Față de aceste criterii, instanța apreciază că se verifică capacitatea de folosință a drepturilor civile ale celor două asocieri în prezentul dosar.

Prin urmare, Curtea constată că în mod greşit prima instanţă a soluţionat procesul fără a intra în judecata fondului prin admiterea în mod greșit a excepţiei lipsei capacității procesuale de folosință, astfel că, în temeiul art. 480 alin. 3 Cod procedură civilă, cu aplicarea art. 55 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, va admite apelul, va anula sentinţa apelată, urmând a fixa termen de judecată în vederea judecării cauzei (dispoziție specială menţionată obligând instanța să rețină cauza spre rejudecare în toate cazurile, fără posibilitatea trimiterii ei primei instanțe, indiferent

procesuale pasive, iar în subsidiar, în ipoteza în care excepţia menţionată nu va fi admisă, au invocat excepţia de procedură, absolută şi peremptorie a lipsei coparticipării procesuale de solicitările părților).

Pe fond, instanţa reţine că prin notele de şedinţă depuse la dosarul cauzei la data de 21 aprilie 2023, intimatele asocieri pârâte au invocat excepţia de fond, absolută şi peremptorie a lipsei calităţii pasive a membrilor asocierii.

Aceste excepţii au fost puse în discuţia contradictorie a părţilor la termenul din 24.04.2023, iar faţă de soluţia dată asupra apelului, instanţa apreciază se poate proceda la soluţionarea acestor excepţii care privesc acţiunea introductivă.

Pârâtele au arătat că, de esenţa ambelor excepţii invocate este clauza prevăzută la art. 12.8 din „Acordul contractual" aferent lotului 1 şi „Acordul contractual" aferent lotului 2 din cadrul „Proiectului Regiunea Nord-Est-Axa rutieră strategică 1: Iaşi-Suceava".

Potrivit clauzei evocate: „în cazul în care Antreprenorul constituie o asociere, consorţiu sau altă grupare formată din două sau mai multe persoane, toate aceste persoane vor fi responsabile individual şi în solidar faţă de Beneficiar pentru executarea contractului şi îndeplinirea obligaţiilor contractuale, inclusiv în privinţa oricărei sume recuperabile".

De asemenea, Acordurile de asociere nr.

X/23.10.2019 şi respectiv X/23.10.2019, aferente lotului 1 şi respectiv lotului 2, au inserate prevederea potrivit căreia: „Părţile (n.n. membrii asocierii) vor răspunde solidar şi individual în faţa Beneficiarului în ceea ce priveşte toate obligaţiile şi responsabilităţile decurgând din sau în legătură cu Contractul", (art. 5, pct.5.1 din fiecare acord în parte).

Intimatele au susţinut că, faţă de cuprinsul acestor clauze ce vin să completeze art. 185 alin.l din Legea 98/2016, respectiv art. 1953 alin. 1 Cod civil, faţă de existenţa unei răspunderi individuale a fiecărui membru al asocierii, rezultă că autoritatea contractantă se poate îndrepta împotriva fiecăruia, individual, pentru a-i stabili culpa contractuală şi pentru a-i aplica o eventuală sancţiune, ceea ce atrage lipsa calităţii procesuale pasive a asocierii, iar în subsidiar, se impune a fi admisă excepţia lipsei coparticipării procesuale pasive, în condiţiile în care reclamanta, configurând cadrul procesual, nu a constituit litisconsorţiul procesual pasiv obligatoriu prin împrocesuarea alături de asociere şi a membrilor acesteia.

Analizând aceste apărări, Curtea reţine că la momentul analizării capacităţii procesuale de folosinţă a asocierii, a avut deja în vedere strânsa legătură care există între capacitatea procesuală de folosinţă şi calitatea procesuală.

În acest sens, s-a observat că se verifică în speţă inclusiv condiţiile stabilite de art. 36 C. proc. civ. pentru atragerea calităţii procesuale pasive a asocierii din aceea că există identitate între părţile din dosar şi subiectele raportului juridic litigios dedus judecăţii rezultat din cele două contracte de achiziţie menţionate.

Evident, existenţa sau inexistenţa drepturilor şi obligaţiilor afirmate constituie o chestiune de fond.

Astfel, indiferent de clauzele acordului de asociere, entitatea care a intrat în raporturi obligaţionale cu autoritatea contractantă este asocierea, iar nu membrii acesteia ca entităţi distincte, ceea ce înseamnă că asocierea justifică, prin prisma dispoziţiilor art. 36 C. proc. civ. calitatea procesuală pasivă, această excepţie urmând să fie respinsă ca neîntemeiată.

Referitor la problema litisconsorţiului necesar, în practica instanţelor s-a ridicat problema cadrului procesual în litigiile din materia achiziţiilor publice, soluţiile îmbrăţişate fiind diferite, de la caz la caz, nefiind într-adevăr exclusă şi posibilitatea unui membru al asocierii de a acţiona individual, in funcţie de obiectul litigiului.

Astfel, în materia achiziţiilor, verificându-se calitatea şi capacitatea procesuală activă, jurisprudența CJUE stabilește că admisibilitatea unei cereri depuse de un singur membru al unei asocieri fără personalitate juridică trebuie determinată prin raportare la dreptul intern.

Astfel, CJUE a pronunțat, în funcție de dispozițiile naționale aplicabile, soluții atât în sensul acceptării cererilor care nu sunt depuse de toți asociații, cât și în sensul respingerii cererilor depuse individual, de un membru al asocierii, însă niciodată nu s-a negat îndreptăţirea asocierii de acţiona în diferite etape ale încheierii sau ale executării unui contract de achiziţie.

Astfel, pe de o parte, prin Ordonanța Curții din 4 octombrie 2007, pronunțată în cauza C-492/06 –Consorzio Elisoccorso San Raffaele/Elilombarda Srl și Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano, s-a reținut că „art. 1 din Directiva 89/665/CEE trebuie interpretat în sensul că nu se opune ca, în conformitate cu dreptul național, calea de atac împotriva unei decizii de atribuire a unui contract să poată fi exercitată în nume propriu

de către un singur membru al unei asociații temporare fără personalitate juridică, care,

în această calitate, a participat la o procedură de atribuire a unui contract public și căreia

nu i s-a atribuit acest contract”, iar pe de altă parte, prin Hotărârea Curții din 8 septembrie 2005, pronunțată în cauza C-129/04 – Espace Trianon și Sofibail/Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM), s-a stabilit că „art. 1 din Directiva 89/665/CEEtrebuie interpretat în sensul că nu se opune ca legislația națională să prevadă că doar toți membrii unei asocieri fără personalitate juridică, care, în această calitate, a participat la o procedură de atribuire a unui contract public și căreia nu i s-a atribuit acest contract, acționând împreună, pot exercita o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a unui

contract, și nu doar unul din membrii asocierii, acționând individual”.

În speţă însă se discută litisconsorţiul necesar pasiv, susţinându-se necesitatea introducerii în cauză şi a membrilor asocierii.

Vorbim despre litisconsorţiu necesar pasiv atunci când reclamantul are obligaţia să cheme în judecată, în calitate de pâraţi pe toate persoanele a căror obligaţie este indivizibilă (pentru că, în cazul solidarităţii, creditorul poate acţiona doar împotriva unuia dintre codebitorii solidari, pentru întreaga datorie, potrivit art. 1447 C. civ. ).

Prin chiar notele de şedinţă depuse de intimată, s-a susţinut că între asociere şi membrii acesteia nu există un raport de solidaritate, ci răspunderea ar funcţiona solidar, dar şi individual, între membrii asocierii şi autoritatea contractantă.

Astfel cum s-a arătat, Curtea a avut în vedere la stabilirea calităţii procesuale pasive faptul că sunt deduse judecăţii pretenţii derivând din executarea/rezilierea celor două contracte de achiziţie în cadrul căreia membrii asocierilor nu au vreo calitate individuală, ci însăşi asocierea este antreprenor.

De aceea, modalitatea în care prin acordurile de asociere au fost reglementate forma de răspundere între membrii asocierii, nu interesează pentru crearea cadrului procesual, faţă de petitele cererii deduse judecăţii (constatarea nulităţii unor notificări de reziliere emise de către cele două asocieri, intervenirea rezilierii, respectiv pretenţii prin invocarea neexecutării de către antreprenor a clauzelor contractuale).

Deşi pârâta susţine că răspunderea membrilor asocierii înlocuieşte răspunderea asocierii, instanţa apreciază că nu poate fi vorba despre o substituire în raportul obligaţional a asocierii, cu fiecare dintre membrii acesteia.

Aceasta deoarece participarea la procedura de achiziţie publică finalizată cu încheierea contractelor deduse judecăţii, nu s-a făcut în mod individual sau sub forma unei solidarităţi în care fiecare membru să fi dobândit calitatea de „coantreprenor”, ci asocierea a acţionat ea însăşi, ca entitate distinctă acceptată de legislaţie, şi a dobândit ea însăşi calitatea de antreprenor, titulară de drepturi şi obligaţii.

Verificând cuprinsul celor două contracte de achiziţie de lucrări, instanţa constată că toate obligaţiile şi drepturile sunt stabilite în sarcina, respectiv în favoarea antreprenorului-asociere, fără a fi individualizate anumite obligaţii/drepturi corespunzător fiecărui membru al asocierii, în mod individual.

Autoritatea contractantă nu a intrat în raporturi obligaţionale cu membrii asocierii, ci cu asocierea.

Art. 12.8 privind obligaţiile antreprenorului din aceste contracte stabileşte că „ în cazul în care antreprenorul constituie o asociere, consorţiu sau altă grupare formată din două sau mai multe persoane, toate aceste persoane vor fi responsabile individual şi în solidar faţă de beneficiar pentru executarea contractului şi îndeplinirea obligaţiilor contractuale, inclusiv în privinţa oricărei sume recuperabile.

Aceste persoane vor notifica beneficiarul cu privire la liderul lor, persoana desemnată de asociere să acţioneze în numele său în cadrul acestui contract şi care va fi autorizată să angajeze asocierea. (…) Prevederile acordului de asociere inclus în contract şi care nu sunt reglementate de condiţiile contractuale nu sunt opozabile beneficiarului”.

Este evident că, chiar şi dacă s-ar accepta existenţa unei forme de răspundere distinctă a membrilor asocierii, aceasta nu poate funcţiona decât sub forma unei garanţii suplimentare în favoarea beneficiarului care, pe lângă posibilitatea de atragere a răspunderii asocierii, păstrează posibilitatea acţionării şi împotriva membrilor, dacă acest lucru îl apreciază favorabil.

Nicidecum dispoziţiile din contractul de asociere sau din legislaţia menţionată de pârâtă nu instituie o răspundere indivizibilă între asociere şi membrii acesteia sau nu exclude răspunderea asocierii în modalitatea pretinsă de pârâtă şi care să fie de natură să atragă existenţa unui litisconsorţiu necesar pasiv.

Pentru aceste motive, Curtea respinge excepţiile lipsei calităţii procesuale pasive şi a lipsei coparticipării procesuale pasive, ca neîntemeiate.

Fixează termen pentru judecarea cauzei pe fond la data de 29 mai 2023, ora 10,00, cu citarea părţilor.