Decizie nr. 254/R din 29.05.2023

- la art. 215 alin. 5 din Legea nr. 98/2016, art. 137 alin. 3 lit. a din H.G. nr. 395/2016.

-

Sintagma „personal disponibil şi propus pentru executarea contractului” prevăzută la art. 5.3 şi 5.4 din caietul de sarcini nu face nici o distincţie între categoriile de personal de specialitate în funcţii cheie şi personalul de execuţie.

Prin faptul că autoritatea contractantă nu a specificat expres categoriile de personal ce trebuie integrate în tabelul cu personal şi nici nu a indicat un criteriu specific de selecţie cum este cel de la art. 179 lit. g din Legea nr. 98/2016, singura interpretare justificată şi corectă în contextul lucrărilor complexe, obiect al achiziţiei publice, conduce la concluzia, pe care o trage Curtea din analiza acestor texte de lege şi a documentaţiei de atribuire, că ofertanţii erau obligaţi să treacă în secţiunea dedicată în acest sens personalului din oferta tehnică toate categoriile de personal, inclusiv cele de execuţie (număr, calificări dacă era cazul, etc

Mai mult, Curtea constată că este corectă observaţia intimatei, anume că în chiar cadrul propriei oferte tehnice subcontractantul E.

P.

S.R.L. cu privire la lucrările ce-i reveneau (reţele electrice, lucrări de infrastructură rutieră şi reţele de apă – canalizare) a înţeles cerinţele din documentaţie şi a precizat, în menţiunile referitoare la propriul personal şi raportat la partea de lucrări subcontractate, expres personalul executant.

Deliberând asupra cauzei de faţă, Curtea reţine următoarele: Plângerea formulată de petentă

În condițiile și termenul prevăzut de art. 29 și următoarele din Legea nr. 101/2016, petenta societatea ANTERPRIZA REPARAȚII ȘI LUCRĂRI CLUJ S.A. a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 937/C6/760, 774/27.04.2023, pronunţată de CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR.

Petenta a solicitat admiterea plângerii și, pe cale de consecință, modificarea deciziei atacate, în sensul admiterii contestației petentei, cu consecința anulării comunicării privind rezultatul procedurii nr. 32152/15.03.2023, emis de intimata autoritate contractantă MUNICIPIUL REGHIN, a raportului procedurii nr. 32117/15.03.2023 emis de aceeași autoritatea contractantă, precum și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii actelor menționate anterior și a celor subsecvente.

În fapt, petenta a arătat că a participat ca ofertant în procedura de achiziție publică declanșată de autoritatea contractantă având ca obiect „Execuție lucrări de modernizare a străzii Apalinei din Municipiul Reghin, județ Mureș”.

Oferta depusă, menționează în continuare petenta, a fost respinsă de autoritatea contractantă în temeiul art. 137 alin. 3 lit. a din H.G. nr. 395/2016 pentru că aceasta a fost considerată neconformă.

Rezultatul procedurii nr. 32117/15.03.2023 în care se consemnează rezultatul analizării ofertelor și, implicit, de respingere a ofertei petentei fiindu-i comunicată acesteia prin adresa nr. 32152/15.03.2023.

Întrucât a considerat că evaluarea a avut un caracter abuziv și disproporționat, petenta a contestat cele două acte ale procedurii de achiziție publică la CSNC, contestație însă ce i-a fost respinsă de CSNC prin decizia atacată în prezenta cauză de petentă.

Petenta consideră că decizia atacată este netemeinică formulând mai multe critici împotriva acestei decizii.

În primul rând, petenta critică argumentul CNSC potrivit căruia petenta nu a precizat în clar în cadrul propunerii tehnice categoriile de personal aferente sub aspectul posturilor ocupate în cadrul contractului și al calificărilor deținute și nu doar personalul coordonator.

Or, consideră petenta, din modul de formulare a cerinței 5.4. din caietul de sarcini și punctul IV.4.1 al Fișei de date – Modul de prezentare al propunerii tehnice rezultă că în oferta tehnică trebuie să fie demonstrat accesul la/și disponibilitatea următoarelor categorii de personal: manager de proiect și/sau director de proiect și/sau coordonator proiect; șef de șantier; responsabil tehnic cu execuția.

De altfel, precizează petenta, și ceilalți ofertanți au înțeles că trebuie precizate disponibilitatea și accesul doar cu privire la aceste categorii de personal, același lucru fiind indicat în oferta tehnică și de ofertantul declarat câștigător, ceea ce denotă un tratament diferențiat aplicat de autoritatea contractantă.

Acest aspect a fost înlăturat nejustificat de CNSC în decizia atacată, deși din simpla studiere a documentelor se putea constata acest lucru.

În ce privește cerința privind personalul necesar execuției contractului din caietul de sarcini, petenta pretinde că la pagina 324 din oferta tehnică a indicat acest personal în organigrama șantierului, iar începând cu pagina 325 au fost prezentate responsabilitățile personalului implicat – manager contract, șef de șantier, responsabil tehnic cu execuția, responsabil cu controlul calității, responsabil SSM, inginer instalații, responsabil trafic și siguranța circulației, topograf.

Totodată, mai precizează că a indicat în ofertă că are angajați cu contract de muncă pentru asigurarea specialiștilor necesari și obligatorii în vederea verificării nivelului de calitate corespunzător cerințelor fundamentale aplicabile lucrărilor executate, în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 10/1995, precum și faptul că în tabelul cu personalul de specialitate în funcții cheie pentru realizarea lucrării, arătând poziția în organigramă, studiile absolvite și diplomele obținute, CV-urile și experiența dobândită de specialiștii propuși.

Ca atare, petenta susține că a răspuns întocmai cerințelor documentației de atribuire care impunea prezentarea personalului disponibil și propus pentru executarea contractului, motiv pentru care consideră că este profund eronată decizia CNSC de a înlătura aceste argumente indicate de petentă în contestație.

Ca o a doua critică adusă deciziei este cea legată de precizarea CNSC în decizia atacată potrivit căreia petenta trebuia să se prevaleze de dispozițiile art. 8 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 și să ceară clarificări autorității contractante în cadrul procedurii privind cele mai sus menționate.

Critica petentei constă în aceea că petenta nu avea de ce să solicite clarificări din moment ce oferta tehnică depusă de aceasta cuprindea întocmai personalul disponibil și propus pentru executarea contractului corelat cu tipul lucrărilor care vor fi executate, sub aspectul posturilor ocupate în cadrul contractului și al calificărilor deținute, astfel cum s-a solicitat prin documentația de atribuire.

Dimpotrivă, susține petenta, autoritatea contractantă prin raportul procedurii a impus o cerință absolut nouă: prezentarea ca număr, funcții și responsabilități pentru personalul de execuție necesar executării lucrărilor corelat cu necesarul de personal din listele cu cantități de lucrări în cadrul propunerii tehnice.

De altfel, nici cu ocazia solicitării de clarificări nr. 28907/22.02.2023 adresată petentei, aceasta susține că autoritatea contractantă nu a menționat că clarificările solicitate ar viza prezentarea de către ofertant a numărului, funcțiilor și responsabilităților pentru personalul de execuție necesar executării lucrărilor.

În plus, petenta consideră că autoritatea contractantă este în eroare cu privire la propriile cerințe este confirmat și prin raportare la prevederile instrucțiunii Președintelui ANAP nr. 1/2017 emisă în aplicarea prev. art. 179 lit. g și art. 187 alin. 8 lit. a din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, respectiv art. 3 alin. 1 din Instrucțiunea nr. 1/2017 care prevede care sunt categoriile de personal ce vor realiza activitățile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit: experții/personalul – cheie ce răspunde de realizarea efectivă a proceselor de execuție aferente implementării respectivului contract, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare influențând, în mod direct, calitatea rezultatului ce trebuie atins prin contractul în cauză.

Petenta consideră că comisia de evaluare trebuia să analizeze ofertele exclusiv prin raportare la cerințele stipulate, cu respectarea principiului transparenței în documentația de atribuire, fără a avea posibilitatea extinderii procesului de evaluare prin raportare la cerințe inexistente.

În susținerea acestui argument petenta face referire și la dispozițiile art. 20 alin. 2 și 3, art. 123 alin. 1 și art. 127 alin. 1 lit. f și g, art. 133 alin. 1, 2 din H.G. nr. 395/2016.

Din aceste dispoziții legale rezultă, argumentează petenta, că autoritatea contractantă are obligația de a elabora o documentație de atribuire corectă care să conțină toate cerințele tehnice, factorii de evaluare și criteriile de selecție pe care le va avea în vedere la stabilirea ofertantului câștigător și nu să schimbe cerințele tehnice și criteriile de selecție pe parcursul procedurii de atribuire.

Or, contrar modului cum a procedat autoritatea contractantă în actul de evaluare a ofertelor, principiul transparenței interzice ca autoritatea contractantă să respingă o ofertă motivat de faptul că oferta nu respectă o cerință ce nu a fost impusă prin documentația de atribuire.

În acest sens, petenta menționează jurisprudență națională (Decizia nr. 7/CA/21.01.2016 a Curții de Apel Constanța) și jurisprudență CJUE și Tribunalul de Justiție UE (Hotărârea din 06.11.2014, Cartiera dell`Adda, C – 42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44; C – 27/15, Pippo Pizzo v CRGT S.R.L.).

Pentru toate aceste argumente petenta susține că se impune admiterea plângerii formulate împotriva deciziei CSNC.

Decizia C.N.S.C. atacată.

Soluţia pronunţată:

Prin Decizia nr. x /C6/774/27.04.2022, C.N.S.C. a conexat contestaţiile formulate de societăţile ofertante F.

F.

S.R.L. şi A.

R.

ŞI L ARL CLUJ împotriva aceleiaşi proceduri de achiziţie publică iniţiată şi derulată de autoritatea publică MUNICIPIUL R.

În soluţionarea acestor contestaţii, CNSC, în primul rând, a dispus în raport de contestaţia formulată de F. F. S.R.L., contestaţie însă ce nu face obiectul prezentei cauze.

În ce priveşte contestaţia formulată de ofertanta ARL CLUJ, CNSC a respins solicitarea acestei contestatoare ofertante.

Motivele de fapt şi de drept care au fundamentat soluţia C.N.S.C. de respingere a contestației formulate de ARL S.A.:

Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, în ce priveşte contestaţia formulată de petenta din prezentul litigiu, Consiliul a reținut următoarele:

CNSC a analizat contestaţia petentei din perspectiva ofertei tehnice depuse de aceasta din urmă, respectiv faptul că autoritatea contractantă i-a respins oferta ca neconformă prin raportul procedurii nr. 3 X/15.03.2023, fapt ce i-a fost comunicat de intimat prin adresa nr.

X/15.03.2023.

După ce relevă motivul respingerii ofertei de către autoritatea contractantă, anume că petenta nu a indicat corespunzător în ofertă cerinţele caietului de sarcini referitor la personalul de execuţie, CNSC arată că pct.

IV.4.1 din Fişa de date, completat de petentă, precum şi punctul 5.4 din caietul de sarcini detaliază cerinţele cu privire la menţiunile ce trebuie indicate în ofertă în legătură cu personalul disponibil şi propus pentru executarea contractului corelat cu tipul lucrărilor care vor fi executate.

În analiza contestaţiei formulate de contestatoarea petentă ARL C., CNSC reţine că ofertanta a prezentat în oferta tehnică, la paginile 333 – 334, tabelul cu personalul de specialitate în funcţii cheie pentru realizarea lucrării, detaliind aceste funcţii şi persoanele desemnate.

CNSC mai reţine că autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei petente, prin adresa nr.

X/22.02.2023, clarificări cu privire la categoriile de personal propuse pentru realizarea obiectivului achiziţiei publice, în sensul de a menţiona unde a indicat în oferta tehnică depusă personalul disponibil şi propus pentru executarea contractului corelat cu tipul lucrărilor care vor fi executate, sub aspectul posturilor ocupate în cadrul contractului şi al calificărilor deţinute.

În continuare autoritatea administrativ jurisdicţională arată că petenta contestatoare a răspuns acestor clarificări prin adresa nr.

X/R/24.02.2023, răspuns care nu precizează, însă, personalul care va executa lucrările de consolidare enumerate în obiectul achiziţiei derulate de autoritatea contractantă.

Pe cale de consecinţă, CNSC a respins alegaţiile contestatoarei petente potrivit cărora ar fi depus toate diligenţele pentru a răspunde cerinţelor documentaţiei de atribuire şi prin care ar fi indicat chiar poziţii suplimentare necesare în execuţia contractului.

În acest sens, CNSC precizează că în raport de realizarea lucrărilor concrete ce trebuie executate în cadrul procedurii, cum ar fi lucrări de amenajare intersecţii străzi laterale şi realizarea de dispozitive de scurgere şi evacuare a apelor de suprafaţă, contestatoarea petentă trebuia să precizeze în mod clar în oferta tehnică categoriile de personal aferente acestor lucrări sub aspectul posturilor ocupate în cadrul contractului şi al calificărilor deţinute şi nu doar personalul coordonator.

În altă ordine de idei, CNSC nu a reţinut nici alegaţiile contestatoarei petente privind personalul de specialitate al subcontractanţilor întrucât, argumentează CNSC, aceştia vor executa numai anumite lucrări, cum ar fi instalaţiile de gaze naturale, instalaţiile electrice, instalaţiile de limitare şi stingere a incendiilor.

Pentru acest motiv, reţine CNSC, celelalte lucrări, cum ar fi cele de consolidare, rămân neacoperite în ceea ce priveşte personalul aferent.

CNSC nu a reţinut apărările contestatoarei petente potrivit cărora muncitorii nu pot să ocupe posturi în cadrul contractului, sens în care autoritatea administrativ jurisdicţională face referire la art. 1 din Ordinul nr. 86/2000 privind completarea clasificării ocupaţiilor din România (COR) şi conform căruia oricare dintre ocupaţiile prevăzute în acest Ordin pot fi exercitate în mod legal, în cadrul unui contract. pentru a ilustra această afirmaţie CNSC dă exemplul poziţiei din COR, respectiv codul 93124 – săpător manual.

În măsura în care contestatoarea petentă considera că cerinţa solicitată de autoritatea contractantă ar fi fost contrară doctrinei dreptului muncii, CNSC opinează că potrivit art. 160 alin. 1 din Legea nr. 98/2016 putea cere clarificări autorităţii contractante, lucru pe care nu l-a făcut, astfel că, practic, în raport de dispoziţiile art. 123 alin. 1 din H.G. nr. 395/2016 contestatoarea petentă şi-a însuşit cerinţele înscrise în caietul de sarcini şi celelalte documente ale procedurii de achiziţie elaborate de autoritatea contractantă.

Nu în ultimul rând, CNSC a respins alegaţiile contestatoarei petente prin care aceasta pretindea că nici chiar ofertantul declarat câştigător nu a indicat numărul pentru personalul de execuţie.

Or, arată CNSC, pentru a fi admisă o astfel de apărare contestatoarea ar fi trebuit să o dovedească, în raport de dispoziţiile art. 249 Cod procedură civilă, lucru pe care nu l-a făcut.

Mai mult, după studiul dosarului aflat la CSNC contestatoarea nu a mai abordat această apărare.

Pentru toate aceste motive, autoritatea administrativ jurisdicţională a respins contentaţia formulată ca nefondată.

Întâmpinare formulată de intimat

Autoritatea contractantă MUNICIPIUL R, intimată în prezenta cauză, a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii ca nefondată.

În susținerea caracterului nefondat al criticilor petentei, intimata a răspuns în parte fiecărei critici formulate de petentă, după cum urmează:

Cu privire la oferta tehnică depusă de petentă, intimata argumentează, bazându-şi aserţiunile argumentative pe dispoziţiile secţiunii IV.4.1 din fişa de date şi pct.-ul 5.4 din caietul de sarcini pe care le menţionează în întregime, că petenta a prezentat, atât în contestaţia formulată la CNSC, cât şi în plângerea adresată instanţei, trunchiat informaţiile din documentaţia de atribuire în scopul creării unei imagini pe care intimata o consideră a fi incorectă cu privire la evaluarea ofertei făcute de comisia de evaluare.

Din interpretarea documentelor de atribuire, arată în continuare intimata, ar fi evident faptul că personalul disponibil şi propus pentru executarea contractului reprezintă tot personalul (inclusiv personalul de execuţie), nu doar personalul de conducere şi specialiştii necesari conform prevederilor legale.

Şi aceasta, menţionează intimata, cu atât mai mult cu cât este solicitată prezentarea

, cu excepţia petentei, în opinia intimatei este evident că nu a adăugat cerinţe suplimentare la cele conținute în documentaţia de atribuire.

Contrar celor susţinute de petentă, cu privire la principiul proporţionalităţii, intimata precizează că tocmai pentru a respecta acest principiu, respectiv de a nu depăşi limitele a ceea ce este adecvat personalului disponibil şi propus pentru executarea contractului corelat cu tipul lucrărilor executate.

Or, pretinde intimata, din aceste documente rezultă că pe parcursul procedurii de atribuire nu a formulat alte cerinţe faţă de cele prezentate în documentaţia de atribuire, după cum greşit pretinde petenta.

Deşi petenta a indicat în cuprinsul propunerii tehnice informaţiile necesare privind personalul de conducere şi specialiştii necesari îndeplinirii contractului, depăşind chiar cerinţele documentaţiei de atribuire sub acest aspect după cum menţionează chiar intimata.

Însă, arată intimata, petenta nu a prezentat în oferta tehnică informaţii privind personalul de execuţie, respectiv personalul care urma a fi implicat direct în execuţia lucrărilor ce ar fi urmat a fi executate de petentă dacă ar fi fost declarată câştigătoare pentru lucrările privind infrastructura rutieră şi de apă – canalizare.

De asemenea a prezentat personalul disponibil şi propus, inclusiv cel de execuţie, însă pentru execuţia lucrărilor privind reţelele electrice ce urmau a fi executate de subcontractantul E.

P.S.R.L.

Deşi intimata a solicitat clarificări cu privire la aceste aspecte pentru a fi exclusă ipoteza ca membrii comisiei de evaluare să fi omis analiza acestor informaţii, potrivit art. 209 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, petenta a răspuns făcând trimitere la aceleaşi documente din propunerea tehnică formulată şi analizată de comisia de evaluare.

În altă ordine de idei, intimata consideră că petenta se contrazice susţinând, pe de-o parte, că în documentaţia de atribuire, fişa de date sau caietul de sarcini, nu a fost menţionată o cerinţă expresă în sensul prezentării şi a personalului de execuţie, pe de altă parte petenta arată că în oferta tehnică depusă, însuşită de reprezentantul acesteia, a prezentat inclusiv personalul de execuţie, corelat cu tipul lucrărilor executate pentru partea din contract propus a fi executată de subcontractantul E.

P.

S.R.L. pentru lucrările electrice.

Intimata mai arată că petenta nu a uzat de dreptul său legal de a contesta cerinţele din documentaţia de atribuire pe care le-a considerat nejustificate sau neclare înainte de a depune oferta tehnică.

În măsura în care toţi ceilalţi ofertanţi au înţeles pe deplin cerinţele incluse în documentaţia de tehnică, relevante în prezenta cauză, şi au precizat personalul necesar pentru executarea lucrărilor corelat cu tipul lucrărilor care vor fi executate şi, mai ales, aceştia nu au avut dificultăţi de interpretare cu privire la aceste cerinţeşi necesar realizării obiectivelor urmărite, după evaluare a respins oferta petentei întrucât execuţia lucrărilor de asemenea proporţie ca cea a obiectului achiziţiei publice iniţiată şi derulată de intimată nu poate fi realizată fără personal necesar pentru executarea acestora.

Aceasta reprezintă un element esenţial al ducerii la bun sfârşit al contractului.

Intimata sesizează şi o anumită superficialitate în redactarea plângerii prin aceea că petenta se referă la o altă decizie CNSC decât cea atacată în prezenta cauză, în sensul în care petenta menţionează ca fiind câştigătoare a procedurii a asociere de firme care, în fapt, nu a participat la procedură.

În final, intimata reia argumentele CNSC din decizia atacată, pe care le consideră întemeiate.

Note de şedinţă formulate de petenta ARL C.

Prin notele de şedinţă depuse la dosar la data de 24.05.2023, petenta solicită a fi respinse apărările formulate de autoritatea contractantă intimată prin întâmpinarea formulată.

Petenta respinge aserţiunile intimatei, potrivit cărora ar fi prezentat trunchiat cerinţele din documentaţia de atribuire, susţinând că, dimpotrivă, prin plângerea formulată s-a referit la prevederile din documentaţia de atribuire care sunt relevante faţă de criticile formulate.

În ce priveşte categoriile de personal disponibil ce trebuiau trecute în documentaţia tehnică petenta arată că prin fişa de date s-a solicitat personalul disponibil şi propus pentru executarea contractului corelat cu tipul de lucrări executate „conform propriei expertize”, după cum se arată în fişa de date.

Ceea ce înseamnă, susţine petenta, că trebuia să prezinte în oferta tehnică personalul de conducere şi specialiştii necesari şi nu şi personalul de execuţie constând în muncitori calificaţi/necalificaţi.

În continuarea argumentului anterior prezentat de petentă, aceasta respinge şi afirmaţia intimatei potrivit căreia s-ar fi contrazis cu ocazia prezentării apărărilor în plângerea formulată.

În acest sens, petenta arată că argumentul acesteia privind personalul disponibil şi propus pentru executarea contractului corelat cu tipul lucrărilor care vor fi executate, sub aspectul posturilor ocupate în cadrul contractului şi al calificărilor deţinute nu poate fi interpretat decât în sensul anterior precizat, respectiv că aceste posturi se referă la managerul de proiect şi/sau director de proiect şi/sau coordonator proiect, şef de şantier şi responsabil tehnic cu execuţia.

Motivele de fapt şi de drept privind soluţionarea plângerii:

Ca o primă chestiune preliminară, Curtea reţine că plângerea formulată de petentă nu vizează decizia CNSC în întregul ei.

Aşa cum s-a precizat anterior, în procedura administrativ jurisdicţională CNSC a conexat contestaţiile formulate de societăţile ofertante F.

F.

S.R.L. şi A.

R.

ŞI L. – ARL CLUJ împotriva aceleiaşi proceduri de achiziţie publică iniţiată şi derulată de autoritatea publică MUNICIPIUL R..

Întrucât plângerea formulată de petenta ARL C. vizează doar soluţia în ce-o priveşte, dată de CNSC, Curtea va analiza strict criticile/motivele invocate de petentă prin plângere ce face obiectul prezentei cauze, fără să extindă analiza la considerentele şi dispozitivul deciziei CNSC privind contestatoarea F.

F.

S.R.L.

Curtea constată, din analiza documentaţiei de atribuire depuse la dosarul CNSC şi înaintate Curţii că MUNICIPIUL R., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire prin licitaţie deschisă, derulată online, fără etapă finală de licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţie de lucrări de modernizare a străzii Apalinei din Municipiul R., judeţ M.” cu codul CPV X – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2).

Procedura a fost publicată în SEAP sub nr. X/24.10.2022, în anexa la anunţul de participare fiind publicate şi documentaţia de atribuire a procedurii.

Important de precizat e faptul că la pct.

II.25 din anunţul de participare autoritatea contractantă a menţionat criteriul de atribuire – cel mai bun raport calitate – preţ –, iar la pct.

II.1.5 a fost precizată valoarea estimativă a contractului de lucrări, anume suma totală de 23.748.497,53 lei, fără TVA.

Relevant din documentaţia de atribuire, aspect ce rezultă din documentele de la dosar, sunt menţiunile ce trebuiau cuprinse în ofertele tehnice ce urmau a fi depuse de participanţii – ofertanţi la procedura de achiziţie publice iniţiată şi derulată de autoritatea contractantă, respectiv informaţiile relevante privind abordarea propusă de ofertanţi pentru execuţia contractului, în litigiul de faţă fiind în discuţie precizarea personalului disponibil şi propus pentru executarea contractului în acord cu secţiunile corespunzătoare din caietul de sarcini (Fişa de date, Secţiunea IV.4.1 – Modul de prezentare al propunerii tehnice).

În aceeaşi Secţiune IV.4.1 din Fişa de date se mai menţionează că „La nivelul propunerii tehnice, în secţiunea dedicată personalului contractantului/resurse şi organizare, ofertanţii urmează să includă o descriere a modului de acces la specialişti atestaţi, care sunt stricţi necesari pentru îndeplinirea obiectului contractului, demonstrând astfel îndeplinirea cerinţelor tehnice şi contractuale, precum şi a reglementărilor standardelor şi normelor aplicabile în domeniul din care face parte obiectul contractului”.

Aşa cum se precizează în decizia atacată, aspect de altfel necontestat de părţile procesuale,

Ceea ce însă se contestă de către petentă este modul în care autoritatea administrativ jurisdicţională şi autoritatea contractantă au interpretat categoriile de personal care trebuiau indicate în oferta tehnică:

- în timp ce petenta susţine că din documentaţia de atribuire, în secţiunile din Fişa de date şi caietul de sarcini mai sus prezentate, rezultă că trebuia demonstrat şi, implicit cuprinse ca date şi informaţii în oferta tehnică, accesul la/şi disponibilitatea unor categorii limitate de personal, după cum rezultă din modul de redactare a documentaţiei de atribuire, dar şi în raport de art. 3 alin. 1 din Instrucţiunea nr.

X/2017, respectiv experții/personalul – cheie ce răspunde de realizarea efectivă a proceselor de execuție aferente implementării respectivului contract, calificarea, experiența profesională și/sau modul de organizare influențând, în mod direct, calitatea rezultatului ce trebuie atins prin contractul în cauză.

În cazul de faţă petenta pretinde că trebuiau cuprinse informaţii cu privire doar la următoarele categorii de personal: manager de proiect și/sau director de proiect și/sau coordonator proiect; șef de șantier; responsabil tehnic cu execuția, lucru pe care l-a făcut;

- CNSC, în decizia atacată, precum şi autoritatea contractantă în documentele procedurii atacate de petentă iniţial cu contestaţia şi, în prezenta cauză, cu plângere, arată că, dimpotrivă, din documentaţia de atribuire, în raport şi de complexitatea lucrărilor obiect al procedurii, ofertanţii erau obligaţi, pentru a le fi acceptată oferta, să indice ca informaţii necesare în oferta tehnică toate categoriile de personal, nu doar cele de coordonare, ci şi cele de execuţie efectivă a lucrării.

CNSC dă exemplu din nomenclatorul „Clasificarea ocupaţiilor din România”, aprobat prin Ordinul nr. 86/2010 de Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale poziţia de „săpător manual”, cod 93124 pentru a ilustra poziţiile ce trebuiau completate de petentă în oferta tehnică, lucru pe care nu l-a făcut petenta.

Revenind la documentaţia de atribuire iniţiată de autoritatea contractantă, Curtea reţine ca fiind pertinentă şi în concordanţă cu actele administrate de autoritatea contractantă, aflate la dosarul cauzei, concluzia premisă indicată ca atare în decizia CNSC de această din urmă autoritate administrativ jurisdicţională: toate actele de atribuire, constând în documentaţia de atribuire (fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de achiziţie, precum şi clarificările aferente) au fost acceptate de toţi cei 4 ofertanţi înscrişi în procedură.

Pe cale de consecinţă, în acord cu concluzia CNSC şi Curtea reţine că în nici un caz nu pot fi emise pretenţii sau critici în raport de actele conținute în documentaţia de atribuire.

Acest lucru are importanţă în dinamica faptelor concrete ulterioare, relevante în prezenta cauză, anume că în fapt esenţial este modul în care părţile procesuale şi CSNC în soluţionarea contestaţiei au interpretat acele secţiuni parte a ofertei tehnice legate de categoriile de personal ce trebuiau menţionate, ca informaţii, în ofertă de către petenta contestatoare.

Din această perspectivă, Curtea constată, analizând actele de la dosar, inclusiv stick-urile conţinând actele din procedura de atribuire gestionată de autoritatea contractantă, că petenta la paginile 333 – 334, în cadrul propunerii tehnice din ofertă, a depus tabelul cu personalul de specialitate în funcţii cheie pentru realizarea lucrării: manager de contract; şef şantier; responsabil CQ; responsabil SSM; responsabil tehnic cu execuţia drumuri; topograf; responsabil trafic; responsabil tehnic cu execuţia; lucrări edilitare; inginer instalaţii.

În raport de aceste informaţii, intimata în calitate de autoritate contractantă şi în considerarea dispoziţiilor art. 209 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, prin adresa nr.

X /22.02.2023 a solicitat clarificări privind oferta tehnică.

Din cele patru clarificări, prima clarificare privind punctul 5.4 din caietul de sarcini – Personalul Contractantului – este aceea ca petenta să indice unde a indicat în propunerea tehnică personalul disponibil şi propus pentru executarea contractului corelat cu tipul lucrărilor care vor fi executate, sub aspectul posturilor în cadrul contractului şi al calificărilor deţinute (pct. 5 Solicitare clarificări ARL Cluj din documentaţia transmisă Curţii, p. 2).

Cu privire la această solicitare, petenta a răspuns prin adresa nr. 667/R/24.02.2023 şi prin care a menţionat că a indicat în propunerea tehnică, paginile 331 – 461, categoriile de personal solicitate prin documentaţia de atribuire.

Raportul procedurii nr.

X/15.03.2023 (f. 38 – 56 dos.), întocmit de comisia de evaluare în cadrul procedurii de atribuire, consemnează rezultatul evaluării.

La secţiunea 2.4.2 „Evaluarea propunerilor tehnice” Comisia a considerat oferta tehnică a petentei ca fiind neconformă, motiv pentru care a respins-o.

Comisia a indicat detaliat motivele pentru care a respins oferta tehnică (f. 52 dos.).

În esenţă, Comisia de evaluare a constatat că petenta nu a prezentat ca număr, funcţii şi responsabilităţi pentru personalul de execuţie necesar executării lucrărilor corelat cu necesarul de personal din listele cu cantităţi de lucrări.

Astfel, Comisia a concluzionat că nu este îndeplinită cerinţa din caietul de sarcini şi Fişa de date privind personalul disponibil şi propus pentru executarea contractului, în sensul că petenta în oferta tehnică nu a menţionat personalul de execuţie a lucrărilor de infrastructură rutieră şi reţele de apă – canalizare.

Prin adresa nr. X /15.03.2023 autoritatea contractantă a comunicat petentei rezultatul evaluării (f. 36 dos.).

În raport de toate aceste elemente de fapt, precum şi având în vedere apărările şi argumentele invocate de părţile procesuale în prezenta cauză, Curtea va respinge ca nefondată plângerea formulată de ARL C., constatând că raţionamentele expuse în decizia atacată de CNSC sunt temeinic argumentate şi, ca atare, ferite de orice critică, implicit de cele formulate de petentă în plângerea adresată instanţei.

În dezvoltarea considerentelor prezentei hotărâri Curtea reţine că prima critică formulată de petentă prin plângerea din prezenta cauză este nefondată.

Contrar susţinerilor petentei, potrivit cărora din Fişa de date pct.

IV.4.1 şi din caietul de sarcini pct. 5.4 ar fi rezultat că trebuie indicat doar personalul de specialitate în funcţii cheie pentru realizarea obiectivului achiziţiei publice, Curtea reţine că ambele secţiuni din documentaţia de atribuire indică cu claritate că ofertanţii trebuie să precizeze toate categoriile de personal, cu responsabilităţile şi calificările specifice, inclusiv în ce priveşte personalul de execuţie.

În acest sens, pct.-ul 5.4 din caietul de sarcini, în special paragrafele 3 – 7, se referă fără îndoială la toate categoriile de personal, inclusiv la cel de executare efectivă a lucrărilor (personalul de execuţie).

Relevante în acest sens sunt menţiunile de la pct.-ul 5.4 legate de obligaţiile pe care trebuie să le îndeplinească ca activităţi pe şantier personalul ofertantului („... trebuie să aplice toate regulamentele generale şi specifice, precum şi orice alte reguli, regulamente, ghiduri şi practici pertinente comunicate de Autoritatea Contractantă ...”; „Contractantul trebuie să se asigure şi să demonstreze că personalul care desfăşoară activităţi pe şantier: i. are toate abilităţile şi competenţele pentru execuţia lucrărilor preconizate ...”).

Aceste menţiuni, într-o interpretare sistematică, nu pot fi percepute altfel decât că se referă inclusiv la personalul de execuţie (personalul care desfăşoară activităţi pe şantier în special aparţine categoriilor de personal de execuţie şi nu neapărată categoriilor de personal cheie, cum sunt managerul de proiect şi/sau director de proiect şi/sau coordonator proiect, şef de şantier şi responsabil tehnic cu execuţia).

Or, din corelarea tuturor paragrafelor de la pct.-ul 5.4 rezultă că menţiunile de la paragrafele 5.4 au în vedere şi personalul de execuţie, motiv pentru care expresia de la paragraful 3 „personalul disponibil şi propus pentru executarea contractului corelat cu tipul lucrărilor care vor fi executate, sub aspectul posturilor ocupate în cadrul contractului şi al calificărilor deţinute, fără a fi necesară nominalizarea acestora” trebuie astfel interpretat.

În acelaşi sens, argumentul CNSC potrivit cărora tipul de lucrări (spre exemplu, lucrări de amenajare intersecţii cu străzi laterale şi realizarea de dispozitive de scurgere şi evacuare a apelor de suprafaţă; lucrări de consolidare – îmbrăcăminte asfaltică, scurgerea apelor, etc.) este unul justificat în contextul argumentativ al respingerii contestaţiei petentei: astfel de lucrări presupun cu necesitate ca autoritatea contractantă să cunoască personalul alocat de ofertant lucrării (număr, calificări, dacă este cazul, etc.), inclusiv personalul de execuţie, nu doar cel cheie.

În plus, sintagma „personal disponibil şi propus pentru executarea contractului” nu face nici o distincţie între categoriile de personal de specialitate în funcţii cheie şi personalul de execuţie.

Indicarea art. 3 alin. 1 din Instrucţiunile nr. 1/2017, emisă în aplicarea art. 179 lit. g şi art. 187 alin. 8 lit. a din Legea nr. 98/2016, ca argument în favoarea unei distincţii legale spre care tinde argumentaţia petentei nu are o consistenţă argumentativă în cazul de faţă, motiv pentru care Curtea constată că este infirmată şi o altă critică a petentei dezvoltată în plângerea formulată.

Art. 3 alin. 1 din Instrucţiunile nr. 1/2017 explică, secvenţial, sintagma „personalul ce va realiza efectiv activităţile care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit”.

Dar această explicaţie dată prin actul normativ terţiar nu poate fi rupt de contextul în care trebuie folosită sintagma în documentaţia de atribuire.

Din acest punct de vedere, Curtea constată că dispoziţiile art. 179 lit. g din Legea nr. 98/2016 prevăd că ofertantul trebuie să facă dovada îndeplinirii cerinţelor privind calificările educaţionale şi profesionale ale personalului de conducere sau care execută lucrări, dar doar în condiţiile în care, potrivit art. 172 alin. 1 din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă precizează în mod expres că această dovadă constituie criteriu specific în cadrul procedurii de atribuire.

Or, autoritatea contractantă, pe de-o parte, nu a introdus un astfel de criteriu specific şi, pe de altă parte, prin sintagma folosită la paragraful 3 al pct.-ului 5.4 din caietul de sarcini, prin faptul că autoritatea contractantă nu a specificat expres categoriile de personal ce trebuie integrate în tabelul cu personal şi nici nu a indicat un criteriu specific de selecţie cum este cel de la art. 179 lit. g din Legea nr. 98/2016, singura interpretare justificată şi corectă în contextul lucrărilor complexe, obiect al achiziţiei publice, conduce la concluzia, pe care o trage Curtea din analiza acestor texte de lege şi a documentaţiei de atribuire, că ofertanţii erau obligaţi să treacă în secţiunea dedicată în acest sens personalului din oferta tehnică toate categoriile de personal, inclusiv cele de execuţie (număr, calificări dacă era cazul, etc.), chiar dacă nu erau nominalizate persoanele din această ultimă categorie.

De altfel, toţi ceilalţi ofertanţi nu au criticat aceste cerinţe în sensul indicat în apărările formulate de intimata – autoritate contractantă.

Mai mult, Curtea constată că este corectă observaţia intimatei, anume că în chiar cadrul propriei oferte tehnice subcontractantul E.

P.

S.R.L. cu privire la lucrările ce-i reveneau (reţele electrice, lucrări de infrastructură rutieră şi reţele de apă – canalizare) a înţeles cerinţele din documentaţie şi a precizat, în menţiunile referitoare la propriul personal şi raportat la partea de lucrări subcontractate, expres personalul executant.

Cu privire la prevederea unor criterii suplimentare incluse în raportul de atribuire nr.

X/15.03.2023, urmare a respingerii ofertei ca neconformă de către autoritatea contractantă, din argumentele Curţii prezentate anterior rezultă că nu poate fi vorba de criterii nou introduse pe parcursul procedurii de atribuire, ci aceste criterii privind categoriile de personal şi menţiunile cu privire la acestea ce trebuie integrate în oferta tehnică au fost prevăzute în documentele iniţiale de atribuire, caietul de sarcini pct. 5.4 şi Fişa de date pct.

IV.4.1.

Solicitările ulterioare de clarificări făcute de autoritatea contractantă, precum şi motivarea respingerii ofertei din raportul de atribuire al procedurii cu nr.

X/2023 nu fac altceva decât să detalieze informaţiile conținute în actele din documentaţia de atribuire iniţială menţionate anterior.

Ca atare, şi această critică formulată în plângere de către petentă Curtea o găseşte nefondată şi nu o va reţine.

Pentru toate aceste argumente Curtea constată că în mod justificat intimata, în calitate de autoritate contractantă, a dispus respingerea ca neconformă a ofertei petentei, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de legiuitor la art. 215 alin. 5 din Legea nr. 98/2016 raportate la art. 137 alin. 3 lit. a din H.G. nr. 395/2016.

Pe cale de consecinţă, Curtea, în temeiul art. 34 alin. 5, teza I din Legea nr. 101/2016 va dispune respingerea plângerii formulată de petenta ARL C. formulată împotriva deciziei nr. X/C6/774/27.04.2022 dată de C.N.S.C.