Decizie nr. 242/R din 19.05.2023

- Art. 2 alin. 2 lit. b din Legea nr. 98/2016,

- Hotărârea CJUE din 22 septembrie 1988, C- 45/87 Comisia v. Irlanda Hotărârea CJUE din 24 ianuarie 1995, C-359/93, Comisia vs. Regatul Ţărilor de Jos,

- Hotărârea CJUE din 10 mai 2012, pronunţată în cauza C-368/10

Respectarea principiului tratamentului egal implică garantarea aceloraşi şanse în ceea ce priveşte formularea ofertelor tuturor ofertanţilor, definirea cerinţele din documentaţia de atribuire prin raportare spre exemplu la o marcă, la un brevet, tip, la o origine sau la o producţie determinate, fiind necesar a fi însoţită de menţiunea „sau echivalent”( În acest sens, Hotărârea CJUE din 22 septembrie 1988, C- 45/87 Comisia v.

Irlanda Hotărârea CJUE din 24 ianuarie 1995, C-359/93, Comisia vs.

Regatul Ţărilor de Jos).

Conform art. 156 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 98/2016: (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse.

(3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent".

Potrivit paragrafului 95 din Hotărârea CJUE din 10 mai 2012, pronunţată în cauza C-368/10, nici un motiv nu conduce la concluzia că principiile egalităţii, nediscriminării şi transparenţei ar avea consecinţe diferite atunci când este vorba de criterii de atribuire(iar nu de specificaţiile tehnice n.n.), care sunt şi condiţiile esenţiale ale unui contract de achiziţii publice întrucât vor fi decisive în alegerea ofertei care va fi reţinută dintre cele care corespund cerinţelor exprimate de autoritatea contractantă în cadrul specificaţiilor tehnice.

Pentru identitate de raţiune, principiul egalităţii de tratament trebuie respectat în egală măsură şi atunci când autoritatea contractantă stabileşte cerinţele privind capacitatea tehnică şi/sau funcţională a ofertanţilor – cum este situaţia în speţă.

Deliberând asupra plângerii constată următoarele:Prin Decizia nr.

X/C4/708 din 19 aprilie 2023, emisă de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în temeiul art. 26 alin. 6 din Legea nr. 101/2016, s-a respins, ca nefondată, contestația formulată de SC M&S E.

SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă RNP R. – A.

P.

N C.

B. – H.

RA.

Pentru pronunța această decizie, analizând susținerile părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că în calitate de autoritate contractantă, R.R. - A.P.N.C.

B.-H. a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii pentru elaborarea studiilor de inventariere, cartare și evaluare a stării de conservare a speciilor sălbatice de interes comunitar/național în vederea determinării măsurilor pentru menținerea/îmbunătățirea stării de conservare a speciilor și habitatelor de importanță comunitară/națională, elaborare studiu socio-economic, plan monitorizare, plan de management/baze de date”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr.

CN1052742 din 05 martie 2023 împreună cu documentația de atribuire.

Valoarea estimată a contractului a fost de 2.920.000 lei, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate preț”.

Împotriva documentației de atribuire, SC D.

C.

SRL a formulat contestație.

O primă critică vizează prevederea caietului de sarcini privind numărul de 14 experți GIS, 4 experți GIS și baze de date mediu fizic, forme de proprietate/ regim administrare, folosință terenuri și 2 experți GIS baze de date, în total 20 de experți, susținând că serviciile acestui contract pot fi prestate și cu un număr de 64 ori mai mic, respectiv 34 astfel de experți.

În contestație sunt invocate mai multe proceduri de atribuire, care au avut valori estimate comparabile și chiar mult mai mari și în care s-au solicitat 2-4 astfel de experți.

La rândul său, autoritatea contractantă invocă complexitatea ridicată a contractului, precum și faptul că toate documentele achiziției, inclusiv provederile privind numărul de experți din domeniul GIS s-a făcut cu respectarea Ghidului solicitantului, Cererii de finanțare, Modelului de fișă de date și Directivei INSPIRE.

Autoritatea contractantă invocă alte proceduri similare în care s-a prevăzut un număr comparabil de experți din domeniul GIS cu cel din prezenta procedură.

În soluționarea acestei critici, Consiliul a reținut obiectul procedurii, astfel cum a fost prevăzut la pct.

II.2.4 Descrierea achiziției publice din anunțul de participare și fișa de date a achiziției, precum și faptul că, în caietul de sarcini, autoritatea contractantă motivează necesitatea numărului de astfel de experți, la pct. 8 – resurse umane și materiale.

Având în vedere motivarea autorității contractante, Consiliul a constatat că experții din domeniul GIS participă în mod activ fiind indispensabili în 10 din cele 14 subactivități ale proiectului, participarea acestora nefiind necesară doar în faza de finalizare a proiectului, așa cum susține contestatoarea, ci pe toată perioada de implementare a proiectului.

Pe lângă cei 20 de experți în domeniul GIS, autoritatea contractantă a mai solicitat încă 30 de alți experți, respectiv: 2 experți mamalogi, 2 experți chiropterologi, 2 experți ihtiologi, 2 experți herpetofaună, 4 experți plante, 3 experți ornitologi, 4 experți nevertebrate, 2 experți habitate forestiere, 2 experți habitate de pajiști/tufișuri/fânețe, 1 expert habitate cavernicole, 1 expert sociolog, 1 expert economist, 1 expert în monitorizare și 2 experți elaborare planuri de management.

Consiliul a observat că potrivit caietului de sarcini, procedură de atribuire conține 5 activități cu 14 subactivități.

Astfel, Activitatea 1 - Actualizarea datelor privind inventarierea, cartarea, evaluarea stării de conservare, identificarea amenințărilor actuale și potențiale și stabilirea măsurilor de management 'in vederea menținerii într-o stare favorabilă de conservare a speciilor de importanță comunitară și națională pentru care au fost declarate ariile naturale protejate P.N.

C.

B. – H., ROSCI0027 C.

B. – H., ROSPA0018, C.

B. – H. și rezervațiile suprapuse cu acestea, Această activitate cuprinde 7 subactivități.

Pentru fiecare dintre aceste subactivități se așteaptă obținerea următoarelor rezultate, prevăzute și în Cererea de finanțare: studiu de evaluare a stării de conservare (incluzând date despre efectivele populațiilor) pentru numărul specificat de specii de mamifere decât chiropterele/ chiroptere/ ihtiofaună/ herpetofaună/ plante/ păsări/ nevertebrate de interes comunitar/ național și cuprinzând 1 set de date cu informații GPS cu privire la localizarea acestora; 1 set: hărți GIS de distribuție pentru numărul de specii de mamifere (altele decât chiropterele)/ chiroptere/ ihtiofaună/ herpetofaună/ plante/ păsări/ nevertebrate de interes comunitar/ național; 1 set de hărți GIS de presiuni/ amenințări/ impacturi pentru numărul de specii de mamifere (altele decât chiropterele)/ chiroptere/ ihtiofaună/ herpetofaună/ plante/ păsări/ nevertebrate de interes comunitar/ național.

Activitatea 2 - Inventarierea, cartarea, evaluarea stării de conservare, identificarea amenințărilor actuale și potențiale și stabilirea măsurilor de management în vederea menținerii într-o stare favorabilă de conservare a habitatelor de importanță comunitară pentru care a fost desemnat situl ROSCI0027 C.

B.-H. și a rezervațiilor suprapuse cu acesta.

Această activitate conține o singură subactivitate.

Rezultatele așteptate pentru această subactivitate sunt următoarele: 1 studiu de evaluare a stării de conservare (incluzând date despre gradul de degradare) pentru 23 tipuri de habitate de importanță comunitară și cuprinzând 1 set de date cu informații GPS cu privire la localizarea punctelor de evaluare a habitatelor; 1 set hărți GIS de distribuție pentru cele 23 habitate de importanță comunitară; 1 set de hărții GIS de presiuni/ amenințări/ impacturi pentru 23 habitate de importanță.

Activitatea 3 - Elaborarea studiului socio-economic și a strategiei de vizitare în vederea fundamentării planului de management/ măsurilor de conservare elaborate prin proiectul propus, la nivelul ariilor protejate P.N.

C.

B. – H., ROSCI0027 C.

B. – H., ROSPA0018 C.

B.-H.și a rezervațiilor suprapuse cu acestea.

Și această activitate conține tot o singură subactivitate.

Rezultate așteptate (cuantificate): 1 studiu socio-economic pentru ariile protejate ROSCI0027 C.

B. – H., ROSPA0018C.B.- H.(exceptând porțiunea care se suprapune cu ROSCI0033 C.

Ș.- M.), P.N.

C.B.- H.și a rezervațiilor suprapuse cu acestea.

Activitatea 4 - Elaborarea hărților mediului fizic și a altor documente specifice necesare revizuirii planului de management pentru ariile protejate P.

N.C.

B. – H., ROSCI0027 C.

B. – H., ROSPA0018C.B.- H.și a rezervațiilor suprapuse cu acestea.

Cuprinde două subactivități, respectiv: Subactivitatea 4.1 Colectarea datelor necesare cartării mediului fizic (geologie, geomorfologie, hipsometrie, hidrologie, soluri, temperaturi, precipitații, preliminară de vegetație) în vederea realizării hărților necesare planului de management al ariilor protejate P.

N.

C.

B. – H., ROSCI0027 C.B.– H., ROSPA0018C.B.- H. și a rezervațiilor suprapuse cu acestea.

Rezultate așteptate pentru această: 1 set de 8 hărți în format GIS (harta geologică, harta geomorfologică, harta pedologică, harta hidrografică, harta hipsometrică, harta temperaturilor, harta precipitațiilor, harta preliminară a vegetației) pentru ariile protejate ROSCI0027 C.

B. – H., ROSPA0018C.B.- H.(exceptând porțiunea care se suprapune cu ROSCI0033 C.

Ș. – M.), P.N.

C.B.- H. și a rezervațiilor suprapuse cu acestea.

Subactivitatea 4.2 - Identificarea și cartarea formelor de proprietate ale terenurilor, a regimului de administrare și a folosinței terenului din ariile naturale protejate P.N.

C B. – H., ROSCI0027 C.

B.– H., ROSPA0018C.B.- H.(exceptând porțiunea suprapusă cu ROSCI0033 C.

Ș. – M.) și a rezervațiilor suprapuse cu acestea.

Rezultatele așteptate pentru această subactivitate sunt următoarele: 1 raport privind formele de proprietate, regimul de administrare și folosința terenurilor (proprietari, suprafețe, administratori) pentru ariile ROSCI0027 C B. – H., R..B.- H.(exceptând porțiunea care se suprapune cu ROSCI0033 C.

Ș. – M.), P.N.

C.B.- H.și a rezervațiilor suprapuse cu acestea; 1 set de 3 hărți în format digital cu formele de proprietate asupra terenurilor, regimul de administrare și folosința terenului pentru ariile ROSCI0027 C.

B. – H., C.

B. – H., ROSPA0018C.B.- H.(exceptând porțiunea suprapusă cu ROSCI0033 C.

Ș. – M.) și a rezervațiilor suprapuse cu aceste.

Activitatea 5 - Revizuirea planului integrat de management pentru ariile protejate P.N.

C.

B. – H., ROSCI0027 C.

B. – H., C.

B. – H., ROSPA0018C.B.- H.și a rezervațiilor suprapuse cu acestea.

Această activitate cuprinde 3 subactivități, astfel: Subactivitatea 5.1 - Elaborarea bazei de date electronice necesare planului de management pentru P.N.

C.

B. – H. , ROSCI0027 C.

B. – H. , C.

B. – H. , ROSPA0018C.B.- H.și a rezervațiilor suprapuse total sau parțial cu acestea.

Rezultate așteptate (cuantificate): o bază de date geospațială pentru ariile naturale protejate P.N.

C.

B. – H. , ROSCI0027 C.

B. – H. , C.

B. – H. , ROSPA0018C.B.- H.și rezervațiile suprapuse cu acestea.

Subactivitatea 5.2 - Actualizarea metodelor și protocoalelor de monitorizare în vederea evaluării succesului măsurilor de management propuse în menținerea stării favorabile de conservare a speciilor și habitatelor de importanță comunitară pentru care au fost declarate ariile naturale protejate P.N.

C.

B. – H. , ROSCI0027 C.

B. – H. , C.

B. – H. , ROSPA0018C.B.- H.și a rezervațiilor suprapuse total sau parțial cu acestea.

Rezultate așteptate: 1 „Plan de monitorizare a eficienței măsurilor de management în conservarea speciilor și habitatelor” pentru 23 tipuri de habitate, 10 specii de mamifere, 4 specii de chiroptere, 8 specii de pești, 13 specii de herpetofaună, 119 specii de plante, 37 specii de păsări și 19 specii de nevertebrate de interes comunitar/național; 233 protocoale de monitorizare pentru 23 habitate, 10 specii de marnifere, 4 specii de chiroptere, 8 specii de pești, 13 specii de herpetofaună, 119 specii de plante, 19 specii de nevertebrate si 37 de specii de păsări; participarea la 2 întâlniri pe monitorizare.

Subactivitatea 5.3 - Revizuirea planului integrat de management pentru ariile naturale protejate P.N.

C.

B. – H., ROSCI0027 C.

B. – H., C.

B. – H. , ROSPA0018C.B.- H.și a rezervațiilor suprapuse total sau parțial cu acestea.

Rezultate așteptat: 1 plan integrat de management; participarea la 3 întâlniri pe plan de management.

Consiliul a reținut că pentru marea majoritate a subactivităților se urmărește realizarea de hărți de distribuție pentru speciile și habitatele vizate de contract, care este specialitatea exclusivă a experților din domeniul GIS.

Prin Cererea de finanțare, sunt precizați experții care vor participa la fiecare subactivitate în parte, astfel că autoritatea contractantă a ținut seama la stabilirea experților, atât în Cererea de finanțare, cât și în documentele achiziției, de rezultatele preconizate a se obține în cadrul acestui contract, respectiv mulțimea hărților GIS și a bazelor de date care urmează a se preda, la întocmirea cărora participarea experților din domeniul GIS este determinantă.

Totodată, având în vedere perioada scurtă de timp de doar 9 luni de zile, autoritatea contractantă a prevăzut ca activitățile contractului să se poată desfășura simultan.

Consiliul a apreciat că în formula propusă de contestatoare, de acceptare a unui număr de 3-4 experți din domeniul GIS, activitățile nu se puteau desfășura simultan, ceea ce ar face ca perioada efectivă de desfășurare a unei activități să fie redusă de circa 6-7 ori, revenind în medie cca 5 săptămâni pentru o activitate din totalul de 9 luni alocat pentru întreg contractul.

Mai mult, Consiliul a constatat că în cadrul procedurilor invocate în contestație, potrivit cărora numărul experților GIS solicitat este de 2-4 experți GIS, caracterul livrabilelor este mult diferit de cel din această procedură, fiind întocmite studii de specialitate în domeniul biologiei și nu hărți GIS.

În acest scop și numărul experților din domeniul biologiei este mult mai mare, față de cel al experților GIS.

Astfel în cazul procedurii inițiată prin anunțul de participare nr.

CN1022676 din 14 iulie 2020 „Servicii de elaborare a studiilor în domeniul mediului necesare în vederea realizării planului de management în cadrul proiectului „Elaborarea instrumentelor pentru managementul adaptativ al capitalului natural din ariile protejate Parcul Natural Apuseni, ROSCI0002 Apuseni, ROSPA0081 Munții Apuseni Vlădeasa și ROSCI0016 Buteasa” proiect cod SMIS 122643 (cod contract X )”, autoritate contractantă ROMSILVA - Administrația Parcului Natural Apuseni RA, în caietul de sarcini a prevăzut efectuarea a 10 activități și un număr de experți din domeniul biologiei mult mai mare, fiind un total de 112 experți.

Prin urmare, în cadrul acestei activități, în care livrabilele reprezintă studii de specialitate, analize calitative și cantitative și realizarea unor strategii, și nu hărți GIS, ca în cazul procedurii de față, proporția experților solicitați este în sensul unui număr mare de experți din domeniul biologiei, și un număr redus de experți GIS, care participă la întocmirea unor eventuale hărți în cadrul acestor studii.

O situație similară este și în cazul procedurii care a făcut obiectul anunțului de participare nr.

CN1032678 din 08 iulie 2021 „Servicii realizare studii pentru revizuirea planului de management și revizuirea planului de management în vederea implementării unor activități/ subactivități din cadrul proiectului Implementarea măsurilor necesare pentru revizuirea planului de management și promovarea Parcului Natural L.

M. și ariile protejate conexe, cod SMIS 137866”, autoritate contractantă RNP ROMSILVA - Administrația Parcului Natural L.

M.

RA, în care perioada de desfășurare a contractului este de 24 luni.

În cadrul acestui contract, activitățile principale constau în realizarea unor studii de inventariere și a unor studii de evaluare, la care participă marea majoritate experților non GIS, și doar, în secundar, de realizarea unei baze de date și a hărților în format GIS.

Astfel, în cadrul acestui contract, valoarea serviciilor pentru realizarea bazei de date și a hărților în format GIS este de 385.000 lei, ceea ce reprezintă aproximativ 6% din valoarea estimată a procedurii de valoarea serviciilor de realizare a bazei de date și a hărților în format GIS la care nu participă doar experții GIS, fiind în bună concordanță și cu raportul de GIS (2 experți GIS) din totalul de 70 de experți (circa 3%).

În ceea ce privește procedurile inițiate prin anunțurile de participare „Servicii de elaborare a studiilor de biodiversitate aferente fundamentării științifice a Planului de management în cadrul proiectului: My SMIS 116950 Întărirea capacitații pentru managementul adaptativ al capitalului natural din P.N.

R. (incluzând rezervațiile 2.494 G. , 21496 P.Z. ), împreună cu siturile Natura 2000 suprapuse parțial ROSC10217 Retezat și ROSPAC0084 M.

R.”, autoritate contractantă RNP R. - Administrația Parcului Național R.

RA și CN1041303 din 09 aprilie 2022 „Servicii de elaborare studii de fundamentare plan de management și elaborare bază de date GIS și hărți în cadrul proiectului Îmbunătățirea stării de conservare a speciilor și habitatelor de interes conservativ din P.N.

D.V.

C. și ariile naturale de interes comunitar și național suprapuse prin revizuirea planului de management integrat” cod SMIS 149842, autoritate contractantă RNP R. - ADMINISTRAȚIA PARCULUI NAȚIONAL D., - V.C.

RA, Consiliul a avut în vedere că perioadele de desfășurare a acestor contracte este de 15 și respectiv 19 luni, aproape dublă decât în cazul celei de față, ceea ce poate permite participarea experților GIS la mai multe activități, ceea ce nu este posibil în cazul procedurii contestate.

Prin urmare, Consiliul a reţinut că autoritatea contractantă a stabilit cerințele documentației de atribuire în conformitate cu necesitatea sa de realizare într-o perioadă scurtă de timp a tuturor activităților prevăzute în Cererea de finanțare la nivelul de calitate prevăzut în aceasta și preluat de caietul sarcini și a respins critica din contestație referitoare la numărul experților GIS și baze de date mediu fizic, forme de proprietate, regim administrare, folosință terenuri/GIS și baze de date.

Consiliul a reținut că SC M&S E.

SRL a criticat și prevederea de la cap.

III.1.3 din fișa de date și anunțul de participare privind deținerea următoarelor: Aplicații software mobile GIS pentru aparatura GPS - minim 8 licențe; Licența GIS Server care să permită cel puțin 8 conexiuni online la baza de date - minim 1 buc; Licența GIS desktop care să permită analize spațiale și statistice pe baza de date minim 10 buc.

Contestatoarea susține că nu există nicio justificare pentru a nu fi permise alte echipamente GIS similare, utilizate în cadrul altor proiecte similare, unele finalizate și predate beneficiarului.

Contestatoarea prezintă un tabel, conform căruia toate activitățile GIS prevăzute în caietul de sarcini pot fi realizate atât cu aplicații ArcMap (proprietar ESRI), cât și cu aplicațiile gratuite, open source PostgreSQL sau QGIS.

De asemenea, prin formularea din documentația de atribuire se solicită prezentarea unor licențe GIS, deci a unor licențe din reprezentantului E. în România.

Autoritatea contractantă susține că a solicitat soft licențiat pentru echipamentele IT folosite, fiind necesară deținerea de software.

Totodată, nu prezintă niciun punct de vedere cu privire la acceptarea sau nu și a softurilor open source, susținând că acesta este apanajul ofertei tehnice și nu al unei contestații la documentația de atribuire.

Consiliul a constatat că cerința documentației de atribuire în cauză este clară, respectiv se solicită 8 bucăți licențe pentru aplicații software mobile GIS pentru aparatura GPS, o licență GIS S. care să permită cel puțin 8 conexiuni online simultane la baza de date și minim 10 buc licență GIS desktop care să permită analize spațiale și statistice pe baza de date, nefiind vreo prevedere care să permită folosirea unor produse nelicențiate.

Consiliul a reținut incidența prevederilor art. 29 alin. 1 din HG nr. 395/2016.

De asemenea, cu privire la caracterul restrictiv al licențelor solicitate, a constatat că autoritatea contractantă a făcut dovada că există și alte entități care furnizează tehnologii de baza de date și care furnizează licențe (Oracle Microsoft, ESRI) și a justificat necesitatea impunerii cerințelor privind certificările/ atestările necesare experților GIS pentru realizarea contractului/ cu respectarea stabilite prin Directiva I..

În soluționare, Consiliul a reținut ca fiind relevante prevederile art. 172 alin. 3 Legea 98/2016 și a constatat că autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să facă dovada că dețin capacitățile tehnice necesare în vederea derulării în bune condiții a contractului ce urmează a fi încheiat.

Totodată, Consiliul a reţinut că solicitarea instalațiilor/ utilajelor/ echipamentelor prevăzute ta punctul III.1.3.A „Capacitatea tehnică și/ sau profesională” din fișa de date a achiziției prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit și nu sunt disproporționate în raport cu serviciile ce urmează a fi executate.

Astfel, a avut în vedere că în măsura în care experții din cadrul echipei de proiect trebuie să presteze serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit într-o perioadă de 9 luni, se impune ca aceștia să dispună de echipamente care să permită un flux de lucru simultană.

Consiliul a mai reținut că autoritatea contractantă a justificat cerințele de calificare în discuție în cuprinsul documentului „Strategie de contractare„ (pag. 589 și următoarele din dosarul achiziției), document emis în conformitate cu prevederile art. 9 din HG nr. 395/2016, prezentând explicații cu privire la necesitatea deținerii pentru fiecare echipament în parte.

Sub acest aspect, se constată că solicitarea unui server bază de date se impune, în principal, pentru susținerea aplicațiilor necesare elaborări și stocarea bazei de date, întrucât permite accesul diferențiat al utilizatorilor la conținutul integrat, permite sincronizarea cu aplicațiile de pe echipamentele GPS pentru transferul de date colectate pe teren, iar serverul de aplicații GIS multiuser permite, între altele, instalarea și configurarea programului GIS care va pune la dispoziția experților GIS mijloacele necesare pentru crearea, prelucrarea, analizarea și reprezentarea tematică a datelor geospațiale.

De asemenea, licențele GIS 10 bucăți sunt necesare pentru realizarea analizelor spațiale de date din teren cu privire la speciile și habitatele vizate de proiect de către cele 10 echipe care efectuează activități de cartografiere și baze de date.

Prin urmare, Consiliul a constatat că autoritatea contractantă a justificat necesitatea deținerii de către ofertanții participanți la prezenta procedură de atribuire a unor servere, GPS-uri, aplicații și licențe, cerința în discuție fiind în concordanță cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi încheiat, motiv pentru care a respins, ca nefondate, criticile formulate cu privire la acest aspect.

Cerința deținerii de licențe ar fi restrictivă dacă ESRI ar singurul care furnizează licențe GIS însă, în realitate există mai mulți furnizori de aplicații GIS.

Și licențele Open Source pot fi utile, însă autoritatea contractantă dorește utilizarea unui produs licențiat, neexistând vreun motiv de a elimina această cerință, care se încadrează în prevederile art. 176 lit. d și lit. j din Legea nr. 98/20161.

În consecință, Consiliul a respins și această critică.

Împotriva acestei decizii a formulat plângere contestatoarea M&S E.

SRL, în temeiul art. 29, art. 30, art. 30 alin. 4, art. 31 alin. 1 și art. 34 din Legea nr. 101/2016, prin care a solicitat admiterea plângerii și, pe cale de consecință, modificarea în tot a Deciziei nr.

X /C4/708 din 19 aprilie 2023 în sensul admiterii contestației astfel cum a fost formulată și obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers.

În susținerea plângerii, petenta a arătat că prin documentația de atribuire publicată, autoritatea contractantă a stipulat două condiții privind criteriile de atribuire a contractului referitoare la (a) resursele umane ce trebuie alocate în vederea executării contractului, respectiv (b) capacitatea tehnică și/sau profesională, care nu se regăsesc în mod uzual în cerințele privind participarea la procedurile de achiziție publică în domeniul biodiversității, și anume:

(a) Cerința privind necesitatea a 20 experți GIS/GIS și baze de date mediu fizic, forme de proprietate, regim administrare, folosință terenuri/GIS și baze de date reglementat la cap. 8 R.

U.

Șl M., pct. 8.1.

Echipa de proiect din Caietul de sarcini (pag. 142 din Caietul de sarcini pct. 13-15):

(b) Criteriul III.1.3.a) din Fișa de date privind deținerea a unui nr. de min. 8 licențe pentru aplicații software mobile GIS pentru aparatura GPS, min. 1 buc. licență GIS Server care să permită 8 conexiuni online simultane la baza de date, min. 1 buc. licență GIS desktop care să permită analize spațiale și statistice pe baza de date (pag. 10 din Fișa de date):

În opinia petentei cele două cerințe nu doar că nu se regăsesc în mod uzual în documentațiile de atribuire privind atribuirea contractelor de achiziție publică având același obiect, însă conduc și la restrângerea artificială a concurenței, încălcând în mod flagrant principiul proporționalității, respectiv principiile nediscriminării și tratamentului egal, reglementate de art. 2 din Legea nr. 98/2016.

Petenta a menționat că a formulat plângere în susținerea căreia a invocat nelegalitatea documentației de atribuire prin raportare la 2 aspecte:

(1) cerința din caietul de sarcini referitoare la 20 experți GIS în cadrul echipei de proiect nu este proporțională raportat la obiectul contractului și

(2) cerința privind licențele GIS are un caracter excesiv, respectiv se impune remedierea prin clarificarea cerinței raportat la art. 156 din Legea nr. 98/2016.

Suplimentar, a argumentat ca cele două cerințe criticate restrâng în mod artificial participarea la procedură, astfel că încalcă art. 50 din Legea nr. 98/2016.

Preliminar, Consiliul Național al Soluționării Contestațiilor a admis cererea de suspendare și a dispus suspendarea procedurii prin Încheierea nr. X/C4/708 din 23.03.2023. Ulterior, la data de 19 aprilie 2023, a respins pe fond contestația formulată.

Raportându-se în principal la aspectele reținute de Consiliul Național al Soluționării Contestațiilor, petenta a apreciat că raționamentul care a stat la baza deciziei este profund eronat și incomplet, întrucât:

(a) Consiliul Național al Soluționării Contestațiilor nu a analizat în concret activitatea experților GIS și a omis să verifice în ce constă rolul acestora în implementarea proiectului;

(b) Analiza comparativă a procedurilor în ceea ce privește experții GIS solicitați în alte proceduri efectuată de Consiliul Național al Soluționării Contestațiilor nu a pornit de la premisa corectă;

(c) De asemenea, Consiliul Național al Soluționării Contestațiilor a omis să analizeze înscrisurile depuse în probațiune prin care am demonstrat că atât numărul de experți, cât și cerința privind licențele sunt restrictive și exagerate;

(d) În ceea ce privește clarificarea cerinței privind licențele prin introducerea mențiunii „prin echivalent”, Consiliul Național al Soluționării Contestațiilor nici nu a analizat această opțiune, rezumându-se la a reține că este suficient de clară și nu se impune eliminarea acesteia din documentația de atribuire.

În ceea ce privește cerința privind experții GIS, petenta a subliniat că prin instituirea cerinței ca din echipa de proiect ce însumează în total 50 de persoane, 20 să fie experți GIS, autoritatea contractantă a încălcat principiul proporționalității și a restrâns în mod artificial concurența, contrar prevederilor legale în materie.

Consiliul Național al Soluționării Contestațiilor a respins în integralitate argumentele, întregul său raționament pornind însă de la o premisă eronată referitoare la rolul efectiv al experților GIS în cadrul unor astfel de proiecte, concluzionând că 20 de astfel de experți reprezintă un număr rezonabil pentru executarea contractului de achiziție.

Mai mult, deși autoritatea contractantă nu a dovedit în niciun fel care este, în mod concret, specificul acestui proiect care necesită un număr atât de mare de experți GIS, Consiliul a înțeles să valideze în integralitate susținerile acesteia, făcând abstracție completă de singura probă pertinentă administrată în cauză referitoare la numărul experților GIS necesar, prin raportare la caracteristicile proiectului ce se dorește a fi implementat prin contractul de achiziție.

Așadar, în legătură cu rolul experților GIS în elaborarea studiilor de inventariere, cartare și evaluare a stării de conservare a speciilor sălbatice, a studiilor socio-economice, planului de monitorizare, planului de management și planului bazei de date, petenta a precizat că specialiștii GIS (Geographic Information Systems - Sisteme de Informații Geografice) sunt cei care proiectează, dezvoltă și implementează sisteme și baze de date pentru a accesa și stoca datele geospațiale.

Ei proiectează hărți digitale utilizând date geospațiale și analizează informații spațiale și nespațiale, întocmind bazele de date și hărțile GIS, potrivit structurii impuse și standardizate din Ghidul de elaborare a planului de management aprobat prin Ordinul nr. 304/2018.

Așadar, nu sunt cei care culeg în mod efectiv datele din teren, acela fiind rolul experților biologi și geografi, ci prelucrează datele culese din teren în baza unui sistem standardizat și a unei structuri impuse.

Aportul acestor experți este relevant în momentul în care, pentru fiecare subactivitate în parte, datele din teren au fost culese, activitatea de realizare a hărților fiind cea finală din tot acest proces.

Așadar, a susține că numărul ridicat de experți GIS este justificat de faptul că aceștia sunt indispensabili în 10 din cele 14 subactivități ale proiectului și că perioada rece în zonă ajunge la 4-5 luni ignoră în mod complet care este rolul lor real în implementarea proiectului și specificul activității pe care o desfășoară.

Referitor la aspectul de ce numărul necesar de experți GIS este mult mai mic decât cel solicitat de autoritatea contractantă, petenta a considerat că justificarea numărului de 20 de experți GIS este, la o primă vedere, una fundamentată și riguroasă, în realitate aceasta face abstracție de o serie de elemente factuale extrem de relevante.

Astfel, în legătură cu disproporția numărului de 20 de experți GIS prin raportare la alte contracte și proiecte similare, petenta a arătat că atât proiectul ce face obiectul contractului din prezenta speță, cât și celelalte proiecte au fost finanțate din aceeași sursă, au avut la bază același ghid de finanțare care a stabilit activitățile eligibile (prin care și cele de GIS), planurile de management fiind elaborate potrivit aceluiași conținut cadru și având ca anexă aceleași tipuri de hărți astfel cum sunt prevăzute în ghidul aprobat prin OM 304/2018.

Toate aceste proiecte au avut același indicator major, elaborarea și aprobarea planurilor de management, cu toate studiile de fundamentare aferente, inclusiv cu elaborarea hărților și bazelor de date GIS.

Activitatea de elaborare a bazei de date GIS și a hărților GIS este identică în toate, cerințele sunt similare.

În acest sens a întocmit un tabel comparativ și a subliniat că deși Consiliul a reținut că activitățile principale ale celor două proiecte similare constau în realizarea unor studii de inventariere și de evaluare, caracterul livrabilelor fiind mult diferit, contractele vizate de ambele proceduri aveau în cuprinsul obiectului lor necesitatea elaborării hărților GIS, această activitate nefiind una secundară sau de o importanță atât de scăzută încât să justifice un număr de 6-7 ori mai mic de experți GIS, căci hărțile GIS vizau întreaga arie naturală avută în vedere de contract, care este semnificativ mai mare decât cea din C.

B. .

Petenta a considerat că cea mai evidentă inadvertență în raționamentul prezentat de Consiliu constă în compararea perioadelor de desfășurare a contractelor de 15 și respectiv 19 luni în proiectele similare și cea în prezentul proiect.

În acest sens, a subliniat că deși este adevărat că durata de desfășurare a contractului din speță este cu 6 și respectiv 10 luni mai scurtă decât cea din procedurile similare, un aspect extrem de important pe care Consiliul l-a omis în mod deliberat constă în aceea că P.N.

R. (380,5 km pătrați, 3 experți GIS) și P.N.

Domogled (612 km pătrați, 4 experți GIS) au suprafețe de 6, respectiv 9,3 ori mai mari decât P.N.

C.

B.

H. (65,75 km pătrați, 20 experți GIS), perioada de derulare a contractelor mai lungă cu 6 și 10 luni a contractelor este direct proporțională raportat la dimensiunile de 6 și 9,3 ori mai mari ale ariilor naturale ce fac obiectul contractelor de achiziție.

În ce privește disproporția numărului de 20 de experți GIS prin raportare la probele administrate în dosar - opinia specialiștilor, suplimentar față de analiza comparativă efectuată, petenta a formulat două adrese către doi specialiști în domeniu, prin care le-a solicitat punctul de vedere cu privire la numărul de experți GIS necesar implementării proiectului din speță.

Raportându-se la răspunsurile lor, petenta a apreciat că, în contracararea simplelor afirmații ale autorității contractante potrivit cărora cerința din caietul de sarcini referitoare la experții GIS este conformă și legală, a furnizat probe prin care afirmațiile autorității contractante au fost invalidate, de către două persoane diferite cu expertiză în domeniu.

Consiliul a ignorat în mod desăvârșit singurele probe pertinente administrate în cauză, din care rezultă cu evidență că cerința din caietul de sarcini este complet disproporțională raportat la necesitățile proiectului.

În legătură cu cerința privind licențele GIS, petenta a precizat că critica sa privind caracterul restrictiv al criteriului nr.

III.1.3.a) privind capacitatea tehnică și/sau profesională viza următoarele aspecte: aplicații software mobile GIS pentru aparatura GPS minim 8 licențe; licența GIS Server care să permită cel puțin 8 conexiuni online simultane la baza de date minim 1 buc; licența GIS desktop care să permită analize spațiale și statistice pe baza de date - minim 10 buc.

În argumentarea raționamentului pentru care critica a fost respinsă, Consiliul a argumentat, în esență, faptul că (a) cerința privind licențele nu are caracter restrictiv, cât timp sunt și alte entități ce furnizează tehnologii de bază de date și licențe și (b) deși licențele open source sunt utile, autoritatea contractantă dorește un produs licențiat, astfel că nu există niciun motiv pentru a elimina această cerință.

În opinia petentei, în conturarea analizei Consiliul omite cele mai importante aspecte prezentate, respectiv (1) solicitarea subsidiară de a remedia documentația de atribuire prin clarificarea criteriului privind licențele raportat la art. 156 din Legea nr. 98/2016 și faptul că (2) nu există alte entități care să furnizeze aceste tehnologii, raportat la obiectul contractului.

Referitor la primul aspect, petenta a menționat că, deși Consiliul reține în mod expres că autoritatea contractantă nu a adus niciun contraargument cu privire la posibilitatea executării conforme a contractului cu licențe open source, face în continuare o analiză in extenso asupra inexistenței caracterului restrictiv al cerinței cât timp există și alți furnizori, impunându-se respingerea contestației.

Raționamentul Consiliului este incomplet, eronat și contradictoriu.

Consiliul validează pur și simplu poziția autorității contractante de impunere a unui soft licențiat și, deopotrivă, validează și faptul că licențele open source pot fi utile, ca în final să respingă contestația formulată în integralitate.

În acest a citat prevederile art. 156 din Legea nr. 98/2016 și a precizat că a expus în cadrul contestației faptul că modalitatea în care a fost întocmită documentația de atribuire nu permite, în prezent, îndeplinirea condiției privind deținerea licențelor GIS și prin echivalent, contrar dispozițiilor legale citate.

Legiuitorul a instituit această posibilitate de a insera în cadrul documentației de atribuire mențiunea „prin echivalent” tocmai în considerarea faptului că cerințele din cadrul procedurii de atribuire trebuie să respecte diversitatea soluțiilor tehnice, specificațiile tehnice trebuie formulate, în termeni de performanțe, de cerințe funcționale și în raport cu standardele europene astfel încât să se poată baza și pe alte soluții, echivalente.

Pentru a demonstra echivalența, ofertanții trebuie să poată utiliza orice dovadă, după cum, la rândul ei, autoritatea contractantă ar trebui să-și să poată motiva orice decizie care conduce la lipsa echivalentei.

După cum rezultă atât din considerentele reținute de Consiliu, cât și din documentele de la dosar, autoritatea contractantă nu a avut în niciun moment o poziție contrară față de utilizarea licenţelor open source, nu a infirmat niciodată acest aspect și, în același timp, Consiliul a validat că licențele open source pot fi utile, însă, în mod complet nejustificat, contestația a fost respinsă.

Petenta a subliniat că în mod constant, jurisprudența a subliniat că prin omiterea mențiunii „sau echivalent” după desemnarea, în caietul de sarcini, a unui anumit produs, operatorii economici care utilizează soluții echivalente pot fi descurajați în vederea prezentării ofertei, rezervând contractul exclusiv pentru furnizorii care doresc să folosească standardele indicate în mod specific.

În acest sens a indicat Decizia nr.

X/2021 din 07 septembrie 2021 a Curții de Apel Târgu-Mureș.

Potrivit convingerii petentei, imposibilitatea îndeplinirii criteriului de atribuire reglementat prin documentația de atribuire prin echivalent încalcă în mod flagrant principiul nediscriminării și a tratamentului egal, întrucât anihilează din start orice încercare a operatorilor economici care au capacitatea tehnică necesară să execute contractul, însă dețin alte licențe open source, diferite de cele solicitate prin Caietul de sarcini, dar echivalente acestora.

În acest sens, a redat opinia specialiștilor a căror opinie a solicitat-o.

În legătură cu inexistența altor entități care să furnizeze tehnologii de bază de date și licențe GIS, petenta a considerat că nici argumentul potrivit căruia cerința nu are un caracter restrictiv nu are nicio logică.

Astfel, unica concluzie ce se deduce din raționamentul Consiliului este aceea că atât timp cât există și alte entități care furnizează baze de tehnologii de date și licențe, cerința nu este restrictivă.

Per a contrario, cerința era restrictivă doar dacă ESRI ar fi fost singurul care furnizează licențe GIS, însă în realitate există mai mulți furnizori de aplicații GIS.

Consiliul se află într-o gravă eroare - prin decizie se reține că alți furnizori ai acestor tehnologii sunt Oracle sau Microsoft.

Autoritatea contractantă nu a expus un punct de vedere cu privire la acest aspect, ci s-a rezumat la a motiva cerința prin necesitatea unui soft licențiat.

Drept urmare, autoritatea contractantă nu a menționat niciodată că ar mai fi și alți furnizori de aceste baze de tehnologii și licențe, ci s-a apărat precizând că dorește ca softul utilizat de ofertanți să fie licențiat, fără a menționa dacă aceste licențe GIS sunt produse și de alte entități sau doar de ESRI România.

În al doilea rând, în realitate, nici Oracle, nici Microsoft nu au lansat o aplicație licențiată care să poată fi instalată pe GPS pentru activitatea GIS.

Într-adevăr, cele două entități au programe care gestionează baze de date, însă nu au nicio legătura cu activitatea GIS, întrucât nu procesează date geospațiale.

Așa fiind, rezultă fără niciun dubiu că nu se poate reține că cerința nu ar avea un caracter restrictiv, cât timp nici autoritatea contractantă nu a indicat o altă entitate care ar putea să furnizeze astfel de licențe, singura apărare vizând doar necesitatea unui soft licențiat.

Nu există nicio rațiune pentru care să fie impusă această cerință cât timp executarea contractului nu ar fi afectată dacă s-ar utiliza si un soft echivalent licențelor GIS - cele open source.

Cerințele tehnice restrictive restrâng în mod nejustificat și artificial concurența, prin favorizarea unui anumit operator economic.

Deși autoritatea contractantă avea obligația de a pregăti o documentație clară, care să nu genereze interpretări, modul în care a fost redactată documentația conduce la concluzia că se urmărește impunerea unui câștigător preselectat.

Din această perspectivă, petenta a considerat că documentația de atribuire nu a fost întocmită cu respectarea principiilor unei concurențe efective.

În drept, petenta s-a prevalat de dispozițiile legale invocate prin plângere.

În probațiune, petenta a solicitat încuviințarea probei cu înscrisurile anexate plângerii.

Intimata R.R. - A.P.N.C. B.-H. RA a formulat întâmpinare prin care a solicitat

Prealabil, intimata a precizat că procedura este aferentă proiectului „Revizuirea planului de management integrat al Parcului National Cheile Bicazului - Hășmaș, a siturilor ROSPA0018C.B.- H.și ROSCI0027 C.

B. – H., precum și a rezervațiilor naturale suprapuse cu acestea”, cod SMIS 150773, finanțat prin Programul Operațional Infrastructură Mare (POIM), Axa Prioritara 4 „Protecția mediului prin măsuri de conservare a biodiversității, monitorizarea calității aerului și decontaminare a siturilor poluate istoric”, Obiectivul Specific (OS) 4.I „Creșterea gradului de protecție și conservare a biodiversității și refacerea ecosistemelor degradate”.

Contractul ce face obiectul procedurii de atribuire vizează 9 Arii protejate vizate de proiect, 6 rezervații naturale, 227 specii și 23 habitate ce fac obiectul studiilor și hărților de interes comunitar/ naţional și 15 categorii de activități distincte.

Este un contract de complexitate ridicată, ce presupune existența unor echipe pluridisciplinare de experți și a unor echipamente specifice care să permit colectarea datelor în timp real și într-un format care trebuie sa respecte prevederilor OG nr. 4/2010 privind instituirea Infrastructurii Naționale pentru Informații Spațiale în România, precum și a specificațiilor tehnice INSPIRE privind realizarea seturilor de date privind siturile protejate așa cum s-a fundamentat în cadrul Strategiei de contractare, unde a fundamentat necesitatea fiecărui expert și echipament.

Toate documentele s-au întocmit cu respectarea Ghidului solicitantului, Cererii de finanțare, Modelului de Fișă de date a achiziției de pe Site-ul ANAP.

Documentația de atribuire a făcut obiectul verificării de către ANAP.

Din perspectiva componentei IT, Caietul de sarcini a fost avizat favorabil al C.T.-E. pentru S.

I., a cărui componență dovedește temeinicia atât a avizului cât și a Deciziei Consiliului.

Așadar o echipă formată din persoane avizate în domeniul IT dar și în achiziții publice au emis un aviz favorabil.

Caietul de sarcini a fost avizat favorabil de către C.

T.-E. pentru S.

I. din subordinea A. pentru digitalizarea României.

Caietul de sarcini a fost întocmit pe baza cererii de finanțare, care a fost evaluată de o echipă pluridisplinară, prin experţii evaluatori din comisia de specialitate tehnico-economica din cadrul AM POIM, care aprobă astfel de proiecte.

Cererea de finanțare a fost evaluată ținând cont de activități, metodologii, resurse umane și materiale, buget, în corelație cu rezultatele proiectului.

În acest sens, a anexat un extras din grila de verificare tehnico-economică, cu menționarea punctajului obținut.

Intimata a subliniat că toate aspectele contestate au făcut obiectul verificării tehnico-economice, astfel încât încercarea de minimizare a importanței cererii de finanțare sau de răstălmăcire a ghidului solicitantului sunt neavenite și nefondate.

A întocmit Fișa de date a achiziției, unde se regăsesc cerințele privind echipamentele IT în strictă conformitate cu modelul de Fișă de date și recomandările publicate pe site-ul www.anap.gov.ro și cu respectarea tuturor prevederilor legale.

În ceea ce privește acuzațiile ce fac obiectul plângerii, respectiv experții GIS și licențele GIS, intimata a apreciat că privind numărul de experți incriminat de contestatoare și solicitarea acesteia de eliminare a cerinței privind experții se încearcă inducerea ideii că numărul experților este foarte mare.

Intimata a menționat că pe lângă faptul că în Strategia de contractare, transmisă către Consiliu a fundamentat foarte clar numărul de experți, de asemenea, a subliniat foarte clar în Punctul de vedere către Consiliu, citând din Caietul de sarcini, că un expert poate ocupa mai multe poziții în cadrul unor subactivități diferite.

Totodată, nu a cerut ofertanților să aibă experţii angajați, s-a cerut doar declarație de disponibilitate și se poate veni și cu subcontractant sau susținere din partea unui terț.

Referitor la afirmația contestatoarei privind proporționalitatea numărului de experți raport la obiectului contract, intimata a subliniat că numărul și calificarea experților este în conformitate cu prevederile Cererii de finanțare, anexă la contractul de finanțare, ale cărei prevederi constituie obligații pentru beneficiarul finanțării.

La fiecare activitate se precizează numărul de experți GIS necesari, numărul total rezultând în urma însumării experților pe fiecare activitate.

În privința numărului și calificării experților, precum și a echipamentelor necesare, acestea s-au fundamentat și în Strategia de contractare verificată de ANAP.

În privința rolului experților GIS, intimata a arătat că acesta nu este deloc instrumental iar cerințele privind experții au la bază prevederile legale și sunt necesare, deoarece proiectul are ca scop proiectarea unei arhitecturi complexe de baze de date GIS, care trebuie să respecte prevederilor OG nr. 4/2010, precum și a specificațiilor tehnice INSPIRE.

În calitate de Autoritate Contractanta, cunoaște foarte bine contextul Directivei INSPIRE, complexitatea, tehnica impusă de implementarea Specificațiilor de Date, precum și necesitatea și chiar obligativitatea asigurării compatibilității și interoperabilității cu alte sisteme implementate la nivel naţional, și nu dorește să minimalizeze importanța acestor aspecte.

Directiva INSPIRE a intrat în vigoare pe data de 15 mai 2007 și are ca scop crearea unei Infrastructuri de Date Spațiale a Uniunii Europene, ce va permite partajarea informațiilor spațiale de mediu.

Astfel, pentru a se asigura că Infrastructurile de Date Spațiale sunt compatibile și utilizabile în context comunitar și transfrontalier, Directiva solicită ca Regulile de implementare (IR) să fie adoptate într-o serie de domenii specifice.

Transpunerea Directivei INSPIRE în Romania s-a realizat prin OG nr. 4/2010 privind instituirea Infrastructurii Naționale pentru Informații Spațiale în România, republicată — 13 iunie 2()14; Acte subsecvente, în completarea cărora vor mai fi și alte acte legislative aferente diferitelor teme: HG nr. 493/2010 privind aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a Consiliului INIS, cu modificări și completări - decembrie 2013; HG 579/2015 privind stabilirea responsabilităților specifice autorităților publice; HG 38/2016 privind planul de activităţi INIS;

Intimata a considerat că a solicitat cerințele minime de calificare privitoare la echipa de experți propusă, pentru a se asigura că vor fi respectate obligațiile pe care și le-a asumat în calitate de autoritate contractantă.

Acestea nu sunt deloc disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului și nu restrâng în niciun fel concurența.

Același lucru este aplicabil pentru echipamente, care sunt foarte puține și perfect adecvate scopului contractului.

Documentele suport pentru dovedirea îndeplinirii cerinței sunt liste de inventar, balanțe analitice și facturi, alte acte de vânzare cumpărare, contracte de închiriere, comodat.

Așadar, pe lângă faptul că echipamentele sunt puține, demonstrarea deținerii se poate face prin multe modalități.

Toate aspectele menționate au fost tratate pe larg în Punctul de vedere la contestație, a anexat Cererea de finanțare, Modelul de Fișă de date de pe site-ul ANAP, arătând prin comparație recomandări-cerințe că a respectat întocmai toate recomandările, a anexat Strategia de contractare în care a arătat foarte amănunțit care sunt motivele pentru care a solicitat numărul și calificarea experților implicați, s-a anexat Cererea de finanțare în care s-au specificat experții necesari implementării fiecărei activități, s-a anexat copie de pe Fișa de evaluare a proiectului, arătând punctajul obținut, știut fiind că și resursele umane sunt punctate, așadar afirmația conform căreia Consiliul nu a analizat în concret activitatea experților GIS și a omis să verifice în ce constă rolul acestora în implementarea proiectului, nu se susține.

Dimpotrivă, Consiliul a analizat foarte amănunțit documentele prezentate, iar concluziile sunt pertinente.

Privind echipamentele și software-ul contestate, față de care se emite solicitarea, intimata a precizat că trimiterea la art. 156 din Legea 98/2016 este fără fundament.

Este cât se poate de evident că nu a impus mărci sau producători, astfel încât să facă referiri la echivalente.

Cerințele sunt cât se poate de clare.

De asemenea, intimata a subliniat că înţelege ce se dorește în legătură cu echivalența.

Dacă solicitarea se referă la sintagma GIS, a precizat că nu se pune problema de echivalență.

Exact în legătură cu domeniul biodiversității și cu ariile naturale protejate, ministerul de resort, respectiv Ministerului mediului, apelor și pădurilor, se referă fără echivoc la GIS, aceasta fiind cerința pentru integrarea informațiilor referitoare la ariile naturale protejate în baza de date națională.

În acest sens, a redat precizările Ministerului mediului, apelor și pădurilor legate de GIS, pe care le-a transmis și la Consiliului, așa cum apar acestea pe pagina web a instituției.

Intimata a subliniat că administratorii unor arii naturale protejate achiziționează licențe GIS, redând în acest sens un extras din SICAP cu un anunț prin care sc achiziționează 1 buc Soft GIS desktop cu licență pe minim 7 ani, ale cărui date pot fi verificate prin accesarea Anunțului de participare Anunț de participare: CN1038622.

De asemenea, diferite ministere achiziționează în scopuri comparabile licențe GIS și nu pun problema echivalenței.

Sunt foarte multe achiziții de acest tip.

Așadar, în vederea desfășurării activității s-au mai achiziționat prin prezentul proiect 2 licențe GIS, acestea fiind necesare desfășurării în bune condiții a activităților proiectului.

Este clar că de licențe GIS este nevoie și nu există opțiunea echivalenței.

Pe de altă parte, solicitarea unei licențe nu este nici ilegală, nici restrictivă, fiind o garanție a executării în bune condiţii a contractului.

Privitor la susținerea petentei în legătură cu lipsa analizei cerinței privind licențele prin introducerea mențiunii „prin echivalent”, petenta a precizat că Consiliul a aprofundat problema licențelor, după cum se poate vedea din precizările din Decizie.

În acest sens a prezentat o captură web a documentului.

În ce privește afirmația conform căreia raționamentul Consiliului este incomplet, eronat contradictoriu, intimata a considerat că nu este niciun fel de contradicție.

A justificat condițiile de calificare cerute, contestația nu este un act de negociere ca să polemizeze pe această temă cu contestatoarea.

Consiliul s-a pronunțat asupra legalității cerinței, nu a dat curs manevrelor M&S E.

SRL de a forța modificarea documentației după bunul său plac.

De altfel, în privința componentei IT a obținut avizul favorabil al Comitetului Tehnico-Economic.

Contestatoarea își motivează punctul de vedere privind licențele, cu două adrese emise de către două cadre didactice de la Universitatea Babeș Balyai din Cluj Napoca, colegi ai reprezentantului firmei, Ciprian Corpade.

În privința afirmației privind adresele transmise, intimata a apreciat că se dorește inducerea ideii că a „indicat expres” niște softuri anume.

Cerințele au fost clar formulate.

Pe de altă parte și Corpade Ciprian-Petru, administrator al SC M&S E.

SRL, este șef de lucrări la Facultatea de Geografie, Universitatea Babeș Bolyai, coleg cu cei doi specialiști, mai mult, Maloș este și expert propus de firmă în alte achiziții, fiind evident un posibil interes al acestuia în procedură, astfel încât intimata a suspectat că li s-a sugerat un anumit răspuns, inutil în condițiile descrise și în această etapă a procedurii.

Intimata a prezentat print screen de pe site-ul UBB, pentru a arăta calitatea de cadru didactic la UBB al lui C.-P.C..

În privința numărului și calificării experților, precum și a echipamentelor necesare, acestea s-au fundamentat și în Strategia de contractare verificată de ANAP, care a fost transmisă către Consiliu.

Susținerea potrivit căreia „CNSC nu a analizat în concret activitatea experților GIS și a omis să verifice în ce constă rolul acestora în implementarea proiectului”, este incorectă.

Pe de-o parte s-a transmis Strategia de contractare cu fundamentarea, pe larg, a numărului experților, iar pe de altă parte, s-au prezentat elementele care susțin complexitatea contractului.

A transmis și în Punctul de vedere, alături de precizarea că un expert poate ocupa mai multe poziții, precum și alte precizări.

Raportat la rolul experților GIS, intimata a apreciat că acesta nu este deloc instrumental iar cerințele privind experții au la bază prevederile legale și sunt necesare, deoarece proiectul are ca scop proiectarea unei arhitecturi complexe de baze de date GIS, care trebuie să respecte prevederilor OG nr. 4/2010 privind instituirea Infrastructurii Naționale pentru Informații Spațiale în România, precum și a specificațiilor tehnice INSPIRE privind realizarea seturilor de date privind siturile protejate.

Nu se poate ignora dreptul Autorității contractante de a-și stabili necesitățile și criteriile, stabilind criteriile de calificare în funcție de propriile nevoi și nu în funcție de ceea ce doresc diferiți operatori economici și de ceea ce numesc ei uzual.

I se impută de către contestatoare faptul că cerințele noastre nu sunt uzuale.

Faptul că firma contestatoare și asociații acesteia, cu care fie face parteneriate, fie împarte sarcinile în diferite contracte, are o altă structură a documentației nu înseamnă că aceea este uzuală și cele care nu se pliază pe dorințele și capacitățile acestor firme sunt neuzuale.

Astfel, M&S E.

SRL a oferit servicii de consultanță pentru scrierea unor proiecte, contractele de realizare de studii și planuri de management revenind firmei cu care M&S E.

SRL se prezintă la licitații în asociere, respectiv Pro B.

SRL, după ce consultanța pentru achiziții a fost realizată de alt partener al acestor firme, CCAT S.

SRL. cu parteneriate încheiate, unele în trecut, altele în momentul de față.

Așa se explică uzanțele la care contestatoarea face referire.

Intimata a apreciat că invocarea „uzualului” în contextul de față este neavenită.

Nu crede că vreo autoritate contractantă își însușește documentații altor autorități considerând structura acestora uzuală, fără să țină cont de complexitatea contractului, de elementele care stau la baza finanțărilor acordate, de suprafața zonei ce face obiectul studiilor și mai ales, de legislația în domeniu.

Nu condițiile din documentațiile altora sunt relevante, ci legislația în domeniu și recomandările ANAP, care a publicat ghiduri de elaborare ale documentațiilor de atribuire și un model al Fișei de date a achiziției.

Examinând decizia atacată, raportat la motivele invocate de petent în cuprinsul plângerii formulate, instanţa reţine următoarele:

Asupra cererii de suspendare a procedurii de atribuire, Curtea are în vedere că art. 33 alin. 1 din Legea nr. 101/2016 în cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, instanţa poate dispune, la cererea părţii interesate, prin încheiere dată cu citarea părţilor, suspendarea procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului până la soluţionarea cauzei.

Întrucât, în temeiul dispoziţiilor legale anterior menţionate suspendarea procedurii de atribuire se poate dispune până la soluţionarea cauzei, iar, în speţă, soluţionarea petitului de suspendare a procedurii de atribuire este concomitentă cu soluţionarea plângerii, Curtea va respinge ca rămas fără obiect, petitul de suspendare a procedurii de atribuire.

În ceea ce priveşte fondul plângerii, în calitate de autoritate contractantă, R.R. - A.P.N.C.

B.-H. a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii pentru elaborarea studiilor de inventariere, cartare și evaluare a stării de conservare a speciilor sălbatice de interes comunitar/național în vederea determinării măsurilor pentru menținerea/îmbunătățirea stării de conservare a speciilor și habitatelor de importanță comunitară/națională, elaborare studiu socio-economic, plan monitorizare, plan de management/baze de date”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr.

X din 05 martie 2023 împreună cu documentația de atribuire.

Valoarea estimată a contractului a fost de 2.920.000 lei, iar criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate preț”.

Împotriva documentației de atribuire, M&S E. SRL a formulat contestație administrativ-jurisdicţională – respinsă de CNSC prin decizia ce formează obiectul plângerii.

Criticile evidenţiate în cuprinsul plângerii vizează două aspecte. Mai întâi, se critică decizia CNSC din perspectiva soluţiei referitoare la cerinţa din caietul de sarcini privind un număr total de 20 experţi GIS.

Curtea înlătură critica privind soluţia CNSC referitoare la prevederea în caietul de sarcini a unui numărul de 20 experți GIS, reţinând că procedura de atribuire vizează 9 arii protejate vizate de proiect, 6 rezervații naturale, 227 specii și 23 habitate ce fac obiectul studiilor și hărților de interes comunitar/ naţional și 15 categorii de activități distincte.

Cerinţa privind numărul de experţi GIS prevăzută în caietul de sarcini a fost stabilită pe baza cererii de finanțare, cerere evaluată ținând cont de activități, metodologii, resurse umane și materiale, buget, în corelație cu rezultatele proiectului.

Astfel cum în mod corect a reţinut CNSC, în cadrul procedurilor invocate spre comparaţie în contestație, potrivit cărora numărul experților GIS solicitat este de 2-4 experți GIS, caracterul livrabilelor este diferit de cel din această procedură, cu accent pus pe studiile de specialitate în domeniul biologiei, fapt pentru care şi numărul experților din domeniul biologiei este mult mai mare, față de cel al experților GIS.

Nici punctele de vedere ale experţilor invocate de petentă nu sunt unitare, fiind estimat un număr de 3-4 experţi, respectiv 2 experţi CIS pentru durata contactului prevăzută iniţial (de 9 luni).

Curtea înlătură aceste estimări având în vedere particularităţile procedurii de atribuire în litigiu.

În acest sens, instanţa reţine că autoritatea contractantă are o marjă de apreciere în stabilirea cerinţelor evidenţiate în caietul de sarcini, că numărul de 20 de experţi GIS apare ca fiind proporţional cu particularităţile activităţilor şi subactivităţilor ce urmează a fi executate, ce vizează 9 arii protejate vizate de proiect, 6 rezervații naturale, 227 specii și 23 habitate ce fac obiectul studiilor și hărților de interes comunitar/ naţional, cu luarea în considerare a duratei contractului de 5 luni, conform eratei publicate în acest sens, în data de 13.05.2023.

Mai apoi, petenta formulează critici ale soluţiei CNSC referitoare la cerinţa licenţelor GIS, invocând inclusiv încălcarea principiului tratamentului egal.

Curtea apreciază ca întemeiate aceste critici.

În acest sens, reţine că art.

III.1.3.a „Capacitatea tehnică şi/sau profesională“ din fişa de date a achiziţiei prevede cerinţa deţinerii de licenţe GIS, fără ca aceasta să fie însoţită de menţiunea „sau echivalent“.

Principiul egalităţii de tratament presupune ca pe parcursul procedurii de atribuire autoritatea contractantă să stabilească şi să aplice reguli, cerinţe şi criterii echitabile pentru toţi operatorii economici, garantându-le şanse egale de atribuire a contractului.

Acest principiu trebuie să se reflecte şi într-o egalitate de oportunităţi, respectiv în tratamentul echitabil al operatorilor economic din perspectiva stabilirii cerinţelor - aspect criticat în cauză.

Respectarea principiului tratamentului egal implică garantarea aceloraşi şanse în ceea ce priveşte formularea ofertelor tuturor ofertanţilor, definirea cerinţele din documentaţia de atribuire prin raportare spre exemplu la o marcă, la un brevet, tip, la o origine sau la o producţie determinate, fiind necesar a fi însoţită de menţiunea „sau echivalent”( În acest sens, Hotărârea CJUE din 22 septembrie 1988, C- 45/87 Comisia v.

Irlanda Hotărârea CJUE din 24 ianuarie 1995, C-359/93, Comisia vs.

Regatul Ţărilor de Jos).

Conform art. 156 alin. 2 şi 3 din Legea nr. 98/2016: (2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice nu precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici nu se referă la mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse.

(3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale, în cazul în care nu este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţită de cuvintele "sau echivalent".

Potrivit paragrafului 95 din Hotărârea CJUE din 10 mai 2012, pronunţată în cauza C-368/10, nici un motiv nu conduce la concluzia că principiile egalităţii, nediscriminării şi transparenţei ar avea consecinţe diferite atunci când este vorba de criterii de atribuire(iar nu de specificaţiile tehnice n.n.), care sunt şi condiţiile esenţiale ale unui contract de achiziţii publice întrucât vor fi decisive în alegerea ofertei care va fi reţinută dintre cele care corespund cerinţelor exprimate de autoritatea contractantă în cadrul specificaţiilor tehnice.

Pentru identitate de raţiune, principiul egalităţii de tratament trebuie respectat în egală măsură şi atunci când autoritatea contractantă stabileşte cerinţele privind capacitatea tehnică şi/sau funcţională a ofertanţilor – cum este situaţia în speţă.

Prin modul de redactare a art.

III.1.3.a din fişa de date a achiziţiei referitor la licenţele GIS, fără ca această cerinţă să fie însoţită de menţiunea „sau echivalent“ se încalcă principiul egalităţii de tratament întrucât nu este asigurată posibilitatea operatorilor economici interesaţi de a se raporta în oferte la deţinerea softurilor echivalente celor GIS, care asigură aceeaşi funcţionalitate.

Astfel, din examinarea punctelor de vedere a unor experţi, depuse de petentă (puncte de vedere evidenţiate textual şi în cuprinsul concluziilor scrise depuse la Consiliu – fila 82 dosar X/C4/708/19.04.2023) rezultă că poate fi executat contractul de achiziţie publică pentru care intimata a iniţiat procedura de atribuire în litigiu şi prin utilizarea de software open source, aspect necontestat de către autoritatea contractantă.

Contrar susţinerilor autorităţii contractante, această posibilitate de utilizare a unei licenţe echivalente licenţei GIS trebuie să se reflecte corespunzător în documentaţia de atribuire, nefiind doar o chestiune de executare a contractului.

Astfel, în vederea respectării principiului transparenţei, operatorii economici interesaţi trebuie să cunoască clar cerinţe procedurii pentru a putea decide în cunoştinţă de cauză dacă depun oferte în procedura de atribuire respectivă sau nu.

De asemenea, se are în vedere că însuşi codul CPV 38221000-0 privind sistemele informaţionale geografice este detaliat ca fiind GIS sau echivalent, aspect care trebuie să se reflecte în mod similar şi atunci când în documentaţia de atribuire se impune condiţia deţinerii unor licenţe GIS, prin utilizarea sintagmei sau echivalent.

Întrucât art.

III.1.3.a din fişa de date face referire la un anumit tip de licenţă, respectiv licenţa GIS, deşi contractul de achiziţie publică ar putea fi executat şi cu alte tipuri de licenţe, în vedere respectării art. 2 alin. 2 lit. b din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 34 alin. 1 lit. b şi c din Legea nr. 101/2016, Curtea, va admite plângerea, va modifica în parte, decizia atacată în sensul că:

Va admite, în parte, contestaţia formulată de M&S E. SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă RNP R. – A. P.N. C. B.I – H. RA.

Va obligă autoritatea contractantă să modifice documentaţia de atribuire în sensul adăugării sintagmei „sau echivalent“ cerinţei reglementate de art.

III.1.3.a din fişa de date privind licenţele GIS, să publice în SEAP modificările anterior menţionate, cu prelungirea corespunzătoare a termenului pentru depunerea ofertelor ca urmare a modificării documentaţiei de atribuire.

În temeiul art. 453 C. proc. civ., având în vedere soluţia de admitere a plângerii formulate de petenta M&S E.

SRL, va obliga RNP R. – A.

P.

N.

C.

B. – H.

RA la plata către M&S E.

SRL a sumei de 9282 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată în plângere(înscrisuri justificative filele 48-51 dosarul Curţii de Apel)