Decizie nr. 654/R din 19.12.2022

- Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, EU:C:2004:236, punctul 111, şi Hotărârea Cartiera dellʼAdda, EU:C:2014:2345, punctul 44);

- art. 62 din Legea nr. 98/2016

- art. 167 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016

Curtea a apreciat că poate fi reţinută o situaţie de conflict de interese prin faptul că acesta expertul cooptat şi calitatea de avocat al unuia dintre membrii asocierii care a depus unica ofertă în procedură.

Având o relaţie contractuală cu ofertantul, chiar dacă aceasta nu vizează procedura de faţă, este rezonabil să se considere că imparţialitatea şi obiectivitatea expertului poate fi afectată, că acesta poate fi influenţat de aspecte exterioare procedurii de atribuire.

Curtea mai reţine că expertul cooptat este implicat în procedura de evaluare a ofertelor, iar faţă de rolul şi atribuţiile sale, prevăzute de art. 128 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, este o persoană cu funcţie de decizie, în sensul art. 3 alin. 1 lit. ll) din Legea nr. 98/2016.

De altfel, contestatoarea nu a formulat critici sub aspectul acestei constatări, ci a arătat doar că remedierea este posibilă prin înlocuirea expertului.

Această soluţie, a înlocuirii expertului din componenţa comisiei de evaluare, este prevăzută şi de art. 130 alin. 3 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, precum şi de art. 8 alin. 2 din Legea nr. 184/2016 privind instituirea unui mecanism de prevenire a conflictului de interese în procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Fiind posibilă această măsură, având în vedere şi principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 98/2016, Curtea consideră că nu se justifică excluderea ofertantului din procedură, aceasta fiind măsura cea mai drastică, aplicabilă doar în ultimă instanţă, când nu există un alt remediu, mai adecvat, pentru evitarea unui posibil conflict de interese.

Prin Decizia nr. x/C1/2531 din data de 9.11.2022 a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a fost respinsă ca nefondată contestaţia formulată de SC F.E.

SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă ASOCIAŢIA DE DEZVOLTARE INTERCOM UNITARĂ „E.M.” şi, pe cale de consecinţă, a fost menţinută decizia de anulare a procedurii în cauză.

Pentru a pronunţa această decizie, Consiliul a reţinut că se contestă decizia autorităţii contractante de excludere a ofertei contestatoarei, în temeiul art. 167 alin. (1) lit. (e) din Legea nr. 98/2016 şi de anulare a procedurii de atribuire în cauză, comunicată prin adresa nr. x/13.10.2022.

S-a reţinut în acest sens că, potrivit adresei comunicare rezultat mai sus indicat, autoritatea contractantă şi-a motivat decizia de excludere a contestatorului pe motiv că: „Pe parcursul derulării procedurii s-a constatat că dl.

C.T. are calitatea de avocat al unuia din membrii asocierii SC F.E.

SRL - SC A.B.

SRL.

Având în vedere că dl.

C.T. a elaborat documentaţia de atribuire a contractului mai sus menţionat, având şi calitatea de expert cooptat în cadrul comisiei de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare ţinând cont de prevederile art. 58 din Legea nr. 98/2016, a identificat un conflict de interese conform art. 59 din Legea nr. 98/2016”.

Având a determina în ce măsura activitatea/rolul dl.

C.T. în cadrul prezentei proceduri în raport cu calitatea acestuia de avocat cu unul din membrii asocierii sunt de natură a genera o situaţie de conflict de interese şi în ce măsură se putea remedia o astfel de situaţie, Consiliul reţine că, potrivit dosarului achiziţiei, domnul C.T. în calitate de expert a elaborat în cadrul procedurii următoarele documente:

- Instrucţiunile pentru ofertanţi intitulate generic „fişa de date a achiziţiei" (pag. 00001-00017, voi.2), în cadrul căreia este indicat: „Elaborat de T.C. - expert şi văzut, T.A.- Director executiv”;

- Studiu de oportunitate pentru delegarea gestiunii activităţilor de colectare şi transport al deşeurilor municipale şi a altor fluxuri de deşeuri şi operarea staţiei de transfer Reghin, componente ale serviciului de salubrizare al judeţului M. din cadrul Sistemului de Management Integrat al Deşeurilor Municipale Solide din judeţul M. (SMIDS M.) - zona 4 Reghin (pag. 00018-00041, voi.2), în cadrul căreia este indicat: „Elaborat de T.C. – expert”;

- Caietul de sarcini (pag. 00042-00050, voi. 2)în cadrul căreia este indicat: „Elaborat de T.C. - expert şi văzut, T.A.-Director executiv”;

De asemenea, se reţine în soluţionare că prin Hotărârea nr. x/ 30.09.2022, la art. 3 autoritatea contractantă l-a desemnat pe domnul T.C. în calitate de expert cooptat să facă parte din componenţa comisiilor de evaluare, fără drept de vot, acesta din urmă având obligaţia de a elabora un raport de specialitate cu privire la aspectele tehnice, respectiv legal/instituţionale cuprinse în propunerea tehnică şi financiară, raport destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a solicitărilor de participare/ofertelor şi de stabilirea ofertelor câştigătoare.

Având în vedere situaţia expusă mai sus, Consiliul a apreciat că în prezenta cauză sunt aplicabile prevederile art. 58, art. 59 şi art. 62 din Legea nr. 98/2016.

Din interpretarea textelor legale mai sus iterate, este evident că sarcina principală de a lua măsurile necesare în vederea prevenirii unui potenţial conflict de interese revine autorităţii contractante, aceasta din urmă fiind singura răspunzătoare în cazul apariţiei ulterioare a unui element de natură să compromită imparţialitatea ori independenţa ei pe parcursul procesului de atribuire.

Orice decizie a comisiei de evaluare privind admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare legală şi temeinică, sub toate aspectele acesteia, având certitudinea că oferta declarată câştigătoare nu este rezultatul denaturării concurenţei datorată unei situaţii generatoare de conflict de interese.

Or, în condiţiile în care dl.

T.C. în calitate de expert a fost cel care a elaborat documentele aferente procedurii de atribuire în cauză, în cadrul cărora s-au stabilit fără a se limita, atât cerinţele de calificare, factorii de evaluare, criteriile de atribuire cât şi cerinţele/specificaţiile tehnice, este evident că prin rolul cheie pe care l-a avut în desfăşurarea procedurii de atribuire precum şi calitatea de avocat al unuia din membrii asocierii SC F.E.

SRL - SC A.B.

SRL, acesta poate influenţa rezultatul acesteia având, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal.

Consiliul nu a reţinut alegaţiile contestatorului potrivit căreia autoritatea contractantă nu a indicat în cadrul adresei de comunicare rezultat, care este denumirea asociatului cu care dl.

T.C. are calitatea de avocat, în condiţiile în care la pct. 48 din contestaţie chiar el recunoaşte existenţa unui contract de asistenţă juridică (seria B nr. x/29.06.2022) între operatorul economic SC A.B.

SRL şi cabinetul de avocat C.T. în cadrul unei alte proceduri de achiziţie publică.

De asemenea, în soluţionare, Consiliul nu a reţinut susţinerea contestatorului potrivit căreia „nu se află în niciuna din situaţiile conform Legii nr. 98/2016 art. 60” deoarece situaţiile potenţiale de conflict de interese sunt enumerate doar cu titlu exemplificativ la art. 60 din Legea nr. 98/2016 şi nu au în niciun caz caracter limitativ, autoritatea contractantă având obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile generatoare de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici conform prevederilor art. 58 din acelaşi act normativ.

Nu poate fi reţinută nici afirmaţia contestatorului potrivit căreia dl.

T.C. putea fi înlocuit din comisia de evaluare, în condiţiile în care această înlocuire nu înlătura posibilul conflict de interese rezultat ca urmare a faptului că respectivul avocat a fost persoana care a elaborat întreaga documentaţie de atribuire aferentă procedurii de atribuire în cauză fiind aplicabile în acest caz prevederile art. 130 alin. (4) şi (5) din HG nr. 395/2016.

Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, Consiliul a constatat că excluderea contestatorului a avut la bază argumente întemeiate, motiv pentru care în temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, a respins ca nefondată contestaţia.

Împotriva acestei decizii, la data de 24.11.2022, a formulat plângere petenta Asocierea F.E.

SRL şi A.B.

SRL, prin lider de asociere SC F.E.

SRL, solicitând instanţei să dispună admiterea plângerii şi modificarea deciziei CNSC în sensul admiterii contestaţiei ce a făcut obiectul dosarului CNSC nr. x/2022, astfel cum a fost formulată; obligarea pârâtei la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze.

În motivarea plângerii, după prezentarea situaţiei de fapt şi a Deciziei CNSC, petenta a arătat că decizia este nelegală şi netemeinică.

S-a arătat că Decizia CNSC nu conţine o motivare corespunzătoare în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 101/2016, în sensul că CNSC nu a analizat toate motivele invocate de contestatoare, rezumându-se la o analiză sumară a pretinsului conflict de interese.

Petenta a apreciat considerentele CNSC ca fiind superficiale, făcându-se abstracţie de argumentele puternice invocate şi folosindu-se în schimb o putere a evidenţei, nereglementată de lege: „este evident că sarcina principală de a lua măsurile necesare în vederea prevenirii unui potenţial conflict de interese”; „este evident că prin rolul cheie pe care l-a avut în desfăşurarea procedurii de atribuire (...) acesta poate influenţa rezultatul acesteia, având în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal”.

CNSC nu a analizat in concreto situaţia din speţă, nu a avut în vedere dispoziţiile speciale care reglementează profesia de avocat, apreciind pur si simplu, în lipsa oricărui probatoriu în acest sens că ar fi evident că domnul T. ar putea influenta rezultatul procedurii având, în mod direct sau indirect un interes financiar, economic sau un alt interes personal necunoscut si nedovedit si, în consecinţă, că ar exista un posibil conflict de interese.

De asemenea, s-a arătat că CNSC nu a analizat argumentele referitoare la nemotivarea deciziei Autorităţii Contractante de excludere a ofertei petentei şi de anulare a Procedurii de Atribuire şi la încălcarea principiilor transparenţei şi asumării răspunderii.

Sub un prim aspect, Autoritatea Contractantă nu a prezentat argumentele pe baza cărora a apreciat că ar exista un conflict de interese, prin corelarea situaţiei concrete cu prevederile legale care reglementează conflictul de interese.

Nu a fost prezentată situaţia pe baza căreia a ajuns ca concluzia că ar exista conflict de interese, demersurile realizate de autoritate pentru a determina dacă există o situaţie de conflict de interese şi probele în acest sens şi nici nu a arătat care ar fi fost măsurile de remediere la care a apelat cu demonstrarea faptului că acest presupus conflict nu a putut fi înlăturat.

Decizia Autorităţii Contractante este una abstractă, fără legătură cu situaţia de fapt concretă, iar CNSC a validat această decizie, procedând în acelaşi mod în care a procedat Autoritatea Contractantă.

Sub un al doilea aspect, Autoritatea Contractantă nici nu a indicat temeiul legal pentru pretinsul conflict de interese menţionând generic art. 58 şi 59 din Legea nr. 98/2016, iar petentei nu i-au fost aduse la cunoştinţă argumentele concrete care au stat la baza deciziei Autorităţii Contractante, temeiul acestei decizii si nici raţionamentul avut în vedere.

Or, a arătat că obligaţia motivării deciziei Autorităţii Contractante este prevăzută de legislaţia achiziţiilor publice: art. 215 alin. (2) din Legea 98/2016, art. 131 alin. (4) din HG 395/2016, art. 146 alin. (1) din HG nr. 395/2016 precum şi faptul că obligaţia motivării şi respectării unei anumite proceduri este prevăzută şi în special în cazul unui eventual conflict de interese, conform art. 62 alin. (1) din Legea nr. 98/2016.

Totodată a apreciat că actele Autorităţii Contractante constituie acte administrative asimilate în sensul Legii 554/2004 [art. 2 alin. (1) lit. b), iar în acest context trebuie avut în vedere faptul că este de principiu în dreptul administrativ, că actele administrative trebuie motivate de organele emitente.

Un alt motiv de nelegalitate invocat vizează faptul că CNSC a reţinut în mod greşit că excluderea sa ar fi avut la bază argumente întemeiate, apreciind că ar exista un posibil conflict de interese, respectiv că ar fi evident că domnul T.C. poate influenţa rezultatul procedurii a vând în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal.

Contrar celor reţinute de CNSC, în speţă nu există şi nu a fost dovedit şi motivat în concret pretinsul posibil conflict de interese şi nici nu este evident că prin pretinsul rol cheie pe care domnul T. l-ar fi avut şi prin calitatea de avocat al A.B. conform contractului depuse, acesta ar putea influenţa rezultatul procedurii, având în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal.

Aspectele reţinute de CNSC nu sunt corecte, elaborarea documentaţiei de către domnul T. şi faptul că acesta are încheiat un contract de asistenţă juridică cu unul dintre membrii Asocierii pentru o problematică străină celei de faţă şi vizând o altă autoritate contractantă nu relevă şi nu justifică aprecierea unui conflict de interese.

Petenta a făcut referire la Ghidul elaborat de OLAF privind Identificarea conflictelor de interese în procedurile de achiziţii publice referitoare la acţiuni structurale, la definiţia propusă de Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) şi la art. 59 din Legea nr. 98/2016.

Aşa cum arată CNSC, pentru a se stabili existenţa unui conflict de interese, se impunea a se determina în ce măsură activitatea/rolul domnului T. în cadrul prezentei proceduri prin raportare la relaţia concretă avocat-client conform contractului de asistenţă juridică, ar fi de natură să genereze o situaţie de conflict de interese şi, în ce măsură se putea remedia o astfel de situaţie.

Or, în speţă, nu există un conflict de interese şi nu a fost demonstrată şi dovedită nici măcar existenţa unui posibil conflict de interese.

În primul rând, din analiza dispoziţiilor art. 59 din Legea nr. 98/2016 se observă că acestea stabilesc doar elementele, criteriile referitoare la conflictul de interese, legiuitorul oferind o definiţie generală şi extrem de largă a acestei instituţii a conflictului de interese.

Prin raportare la prevederile art. 59 din Legea nr. 98/2016, determinarea si analiza unui potenţial conflict de interese se face de la caz la caz pe baza unui probatoriu consistent din care să rezulte cu claritate că acele persoane nominalizate de text care ar putea influenţa rezultatul procedurii au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire.

Prin urmare, aceste dispoziţii nu constituie si nu pot fi transformate într-un instrument arbitrar de apreciere a unei situaţii ca fiind potenţial generatoare de conflict de interese.

Tocmai de aceea, legiuitorul a impus nişte obligaţii în sarcina autorităţilor contractante şi a reglementat, inclusiv măsuri/instrumente de remediere.

Astfel, prevederile art. 59 din Legea nr. 98/2016 nu pot fi analizate extrase din contextul reglementării referitoare la conflictul de interese şi aplicate în abstract, ci trebuie analizate şi coroborate cu restul dispoziţiilor legale care impun autorităţii contractante obligaţia de a întreprinde orice demersuri necesare pentru a stabili dacă situaţia respectivă reprezintă o situaţie de conflict de interese si de a prezenta candidatului/ofertantului aflat în respectiva situaţie o expunere a motivelor care, în opinia autorităţii contractante, sunt de natură să ducă la un conflict de interese - art. 62 alin. (1) din Legea nr. 98/2016.

CNSC reţine că aceste prevederi legale sunt aplicabile, însă nu le coroborează cu prevederile art. 59 din Legea nr. 98/2016, nu analizează dacă Autoritatea Contractantă le-a respectat (nu există niciun dubiu că Autoritatea Contractantă a încălcat aceste prevederi) şi nici nu analizează ex propriis sensibus dacă, faţă de datele speţei, există în concret un conflict de interese.

S-a arătat că Autoritatea Contractantă nu beneficiază de o suveranitate în a lua orice măsură de aşa zisă prevenţie, cu atât mai puţin de dreptul de a invoca pretinsa prevenţie pentru a exclude din start şi arbitrar un ofertant din procedură fără nicio minimă analiză asupra situaţiei.

În speţă, Autoritatea Contractantă nici nu a solicitat dovezi cu privire la calitatea de avocat menţionată de domnul T. şi nici nu a încercat măcar să analizeze situaţia sesizată.

Or, o astfel de conduită este una abuzivă, lipsită de suport legal, arbitrară şi nejustificată.

De asemenea, CNSC avea datoria de a analiza el însuşi situaţia concretă din speţă.

Or, CNSC a apreciat practic că nu ar putea interveni în aprecierea autorităţii contractante, ceea ce nu este corect şi că ar fi evident, pur şi simplu, faptul că domnul T. poate influenţa rezultatul acesteia având, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau alt interes personal.

În al doilea rând, în concret, raportat la situaţia de faţă, singurele elemente pe baza cărora s-a apreciat pretinsul posibil conflict de interese nu pot, în realitate, conduce la o astfel de concluzie.

Astfel, contrar celor reţinute de CNSC, s-a arătat că faptul că a existat o relaţie contractuală de tipul avocat client cu privire la o problematică străină prezentei speţe şi elaborarea documentaţiei de către domnul T. nu determină de plano aprecierea că ar exista un posibil conflict de interese.

Situaţia de conflict de interese trebuie analizată şi stabilită în concreto pe baza unui probatoriu clar.

În speţă nu a fost administrată nicio dovadă din care să rezulte că domnul T. ar avea în mod direct sau indirect un interes financiar, economic sau alt personal.

De altfel, CNSC enumera la modul general tipurile de interese prevăzute de lege, fiind neclar care ar fi incident în opinia sa.

Nu există niciun indiciu, nu a fost afirmat şi nici dovedit sub nicio formă în ce mod elaborarea documentaţiei de către domnul T. ar evidenţia un interes al acestuia sau ar servi intereselor A.B. sau ale Asocierii.

Aceste aspect denotă o exercitare discreţionară a puterii autorităţii publice, validată de CNSC.

Petenta a arătat că între societatea A.B.

SRL şi Cabinet de avocat C.T. a fost încheiat un contract de asistenţă juridică seria B nr. x/29.06.2022 având ca obiect: "redactare, reprezentare, formulare contestaţie şi exercitare căi de atac în legătură cu rezultatul procedurii de atribuire a contr.

Delegarea gestiunii serviciului de salubrizare în mun.

S.M. prin contract de concesiune".

Această relaţie contractuală coroborată cu faptul că domnul T. a elaborat/semnat este lipsită de relevanţă şi nu poate determina per se concluzia conform căreia acesta ar avea vreun interes, respectiv al exista un posibil conflict de interese.

Sub un prim aspect, în ceea ce priveşte această colaborare, s-a arătat că obiectul contractului este unul punctual, nefiind vorba despre vreo colaborare cu titlu general sau permanent şi că are în vedere o problematică fără nicio legătură cu prezenta Procedură de Atribuire, fiind vorba despre o contestaţie formulată cu privire la o altă procedură, organizată în temeiul altei legi - Legea nr. 100/2016, chiar si Autoritatea Contractantă care a organizat procedura de achiziţie la care se referă contractul de asistentă juridică este diferită, respectiv - UAT S.M..

Prin urmare, domnul T. nu are calitatea de avocat în legătură cu prezenta procedură de atribuire si nici calitatea de avocat în general al A.B..

Autoritatea Contractantă nu a prezentat argumentele concrete prin raportare la această situaţie pe baza cărora îşi întemeiază decizia conform căreia ar exista un conflict de interese şi nici nu a prezentat dovezi în acest sens.

Validând această conduită defectuoasă a Autorităţii Contractante, CNSC a apreciat pur şi simplu că acel contract raportat la elaborarea documentaţiei, ar evidenţia o influenţare a rezultatului şi un interes al domnului T..

În al treilea rând, raportat la faptul că se are în vedere o relaţie de tipul avocat-client, petenta a apreciat că analiza prezentului conflict de interese trebuia raportată în primul rând la prevederile din legislaţia profesiei de avocat, respectiv prevederile speciale ale Statutului profesiei de avocat adoptat prin Hotărârea Consiliului UNBR nr. 64/2011 – art. 115 şi art. 114 şi ale Legii nr. 51/1995, care sunt dispoziţii speciale prin raportare la dispoziţiile din legislaţia achiziţiilor publice, în speţă Legea nr. 98/2016 şi HG 395/2016.

Prin urmare, raportat la toate aceste argumente, CNSC a apreciat în mod greşit că în speţă ar exista un posibil conflict de interese, respectiv că domnul T. ar putea influenţa rezultatul procedurii şi ar avea un interes de natura celor menţionate de CNSC.

Petenta a mai arătat că CNSC nu a analizat şi nu a avut în vedere încălcarea de către Autoritatea Contractantă a prevederilor art. 58, art. 59, art. 62 din Legea nr. 98/2016, precum şi a principiului transparenţei, argumentele sale fiind ignorate de CNSC.

CNSC nu a analizat nici argumentele sale referitoare la încălcarea principiului proporționalității prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 98/2016.

Contrar celor reţinute de CNSC, petenta a arătat că în speţă nu se poate considera că excluderea sa ar fi avut la bază argumente întemeiate, astfel încât să fie incidenţă aplicarea prevederilor art. 167 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016.

În realitate, măsura excluderii sale a fost contrară principiului proporționalității.

În primul rând, a arătat că în speţă nu există un conflict de interese conform prevederilor legale, petentei nu i s-a acordat posibilitatea de a se apăra, iar Autoritatea Contractantă a încălcat obligaţiile legale şi dispoziţiile referitoare la conflictul de interese, măsura excluderii fiind nelegală şi nefundamentată.

În al doilea rând, măsura excluderii ofertei sale este excesivă prin raportare la pretinsul motiv de excludere, precum şi prin raportare la obiectivele urmărite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie, respectiv acelea de a organiza o procedură de achiziţie în vederea atribuirii Contractului.

A apreciat relevant inclusiv contextul existent la acest moment în judeţul Mureş în ceea ce priveşte serviciul de colectare şi transport al deşeurilor pentru zona Reghin, prezenta procedură fiind organizată, aşa cum a arătat şi autoritatea contractantă prin punctul de vedere, în contextul rezilierii înainte de termen a contractului încheiat cu operatorul anterior, pentru a se asigura continuitatea serviciului.

Întreaga legislaţie în materie, inclusiv Legea nr. 98/2016 şi HG 395/2016 cuprinde atenuări şi excepţii de la prevederile legale, tocmai în scopul de a preveni şi remedia situaţiile care ar putea conduce la luarea unor măsuri severe şi de a nu aplica sancţiuni excesive în mod nejustificat.

Prin urmare, contrar celor reţinute de CNSC, măsura excluderii sale a fost excesivă şi nefundamentată, Consiliul neţinând cont şi de principiul proporţionalităţii care guvernează materia achiziţiilor publice.

Petenta a arătat, de asemenea, că CNSC nu a analizat argumentele sale referitoare la încălcarea principiului asumării răspunderii prevăzut la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, precum şi a art. 146 alin. (2) din HG nr. 395/2016, respectiv faptul că raportat la pretinsul conflict de interese inexistent reţinut de autoritate, precum şi la conduita acesteia cu privire la procedura de atribuire şi la excluderea petentei şi anularea procedurii, se întrevede crearea unei circumstanţe artificiale de anulare a procedurii.

Această concluzie este întărită şi de faptul că, fără a aştepta măcar împlinirea termenului de contestare a rezultatului procedurii, Autoritatea contractantă a lansat o nouă invitaţie de participare identică, transmisă din nou către F.E.

SRL (Anexa 5 la Contestaţia depusă în faţa CNSC).

În aceste condiţii, a apreciat că Autoritatea a urmărit anularea procedurii şi excluderea sa pentru a lansa o nouă procedură la care să participe alte persoane sau să tergiverseze încheierea contractului privind serviciile de interes public privind colectarea şi transportul deşeurilor municipale.

Or, în acest context, ţinând cont şi de faptul că oferta sa a fost singura ofertă, a apreciat că au fost create motive artificiale de anulare a procedurii de atribuire.

Având în vedere toate argumentele prezentate, a solicitat admiterea plângerii formulate.

Intimata autoritatea contractantă Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară E.M. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea plângerii ca nefondată.

Analizând decizia atacată, raportat la motivele invocate de petentă în cuprinsul plângerii formulate, instanţa reţine următoarele:

Autoritatea contractantă Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară E.M. a iniţiat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Contract de delegare a gestiunii activităţilor de colectare şi transport a deşeurilor municipale şi a altor fluxuri de deşeuri şi operarea staţiei de transfer Reghin, componente ale serviciului de salubrizare al judeţului Mureş din cadrul Sistemului de Management Integrat al Deşeurilor Municipale Solide din judeţul Mureş (SMIDS Mureş) – zona 4 Reghin”, cod CPV: 90511000 – 2, 90512000 – 9, 90500000 – 2, 90511100 – 3.

Au fost transmise invitaţii de participare către patru operatori economici, dintre care unul singur a depus ofertă şi anume petenta contestatoare Asocierea F.E.

SRL (lider asociere) – A.B.

SRL (asociat), astfel cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. x/11.10.2022 (filele 372-377 vol. 2/2 dosar CNSC).

În componenţa comisiei de evaluare a ofertelor a fost desemnat, în calitate de expert cooptat, fără drept de vot, dl. T.C., expert legal/instituţional (fila 147 vol. 2/2 dosar CNSC), acesta elaborând şi o parte din documentaţia de atribuire.

Prin adresa nr. x/11.10.2022, de revenire la adresa nr. x/11.10.2022 prin care a solicitat completarea şi transmiterea declaraţiei de confidenţialitate şi imparţialitate, autoritatea contractantă a adus la cunoştinţa expertului cooptat faptul că a depus ofertă operatorul economic Asocierea F.E.

SRL – A.B.

SRL.

Expertul cooptat a răspuns că este în imposibilitatea de a efectua evaluarea acestei oferte, iar la solicitarea de clarificări a autorităţii contractante, a precizat că are calitatea de avocat al unuia dintre membrii asocierii respective, răspunsul fiind înregistrat sub nr. x/13.10.2022 (filele 378, 394, 395 vol. 2/2 dosar CNSC).

Conform procesului-verbal nr. 4 privind evaluarea ofertelor, înregistrat sub nr. 3149/13.10.2022, comisia de evaluare, faţă de răspunsurile transmise de expertul cooptat, dl.

T.C., a stabilit că sunt incidente prevederile art. 58 şi art. 167 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 98/2016 şi a exclus din procedură ofertantul Asocierea F.E.

SRL – A.B.

SRL (filele 396-397 vol. 2/2).

Prin raportul procedurii nr. x/13.10.2022 autoritatea contractantă, constatând că au fost identificate situaţii de conflict de interese conform prevederilor art. 59 din Legea nr. 98/2016, a propus anularea procedurii de atribuire a contractului, conform prevederilor art. 212 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 98/2016, deoarece singurul ofertant participant a fost exclus din procedură potrivit art. 167 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 98/2016.

S-a reţinut că, în fapt, dl.

C.T. a elaborat documentația de atribuire a contractului menţionat având şi calitatea de expert cooptat în cadrul comisiei de evaluare a ofertelor.

Pe parcursul derulării procedurii s-a constatat că acesta are şi calitatea de avocat al unuia din membrii asocierii.

Ţinând cont de prevederile art. 58 din Legea nr. 98/2016, comisia de evaluare a identificat un conflict de interese conform prevederilor art. 59 din Legea nr. 98/2016.

Drept urmare, potrivit art. 167 alin. 1 lit. e) din Legea nr. 98/2016, ofertantul Asocierea F.E.

SRL (lider asociere) – A.B.

SRL (asociat) a fost exclus din procedură (filele 398-401 vol. 2/2 dosar CNSC).

Soluţia de excludere din procedură şi de anulare a procedurii a fost adusă la cunoştinţa petentei contestatoare prin adresa nr. 3151/13.10.2022, fiind reluate aceleaşi aspecte de fapt şi de drept, referitoare la situaţia d-lui C.T. (fila 402 vol. 2/2).

Contestaţia formulată de petenta contestatoare împotriva rezultatului procedurii a fost respinsă, ca nefondată, de CNSC prin decizia care formează obiectul prezentei plângeri.

În susţinerea plângerii, petenta a invocat, ca prim motiv de nelegalitate a deciziei atacate nemotivarea deciziei CNSC în conformitate cu dispoziţiile art. 27 alin. 5 lit. b) din Legea nr. 101/2016, în sensul neanalizării tuturor argumentelor sale referitoare la nelegalitatea deciziei autorităţii contractante, primul motiv invocat vizând nemotivarea actului atacat.

Curtea apreciază că decizia Consiliului este motivată, în sensul indicării considerentelor care, în opinia acestuia, susţin soluţia adoptată şi fac inutilă analiza celorlalte argumente ale contestatoarei.

În aceeaşi măsură, şi actul autorităţii contractante cuprinde motivul, considerat de aceasta determinant şi suficient, pentru excluderea ofertantului din procedură, cu consecinţa anulării procedurii.

Sub acest aspect, se observă că CNSC a achiesat la punctul de vedere al autorității contractante, considerând că elaborarea documentaţiei de atribuire, în care sunt stabilite atât cerinţele de calificare, factorii de evaluare, criteriile de atribuire, cât şi cerinţele/specificaţiile tehnice, poate fi influențat rezultatul procedurii, iar faptul că expertul care a întocmit această documentaţie este avocatul unuia dintre membrii asocierii ofertante constituie o situaţie de conflict de interese, care nu poate fi înlăturată decât prin excluderea ofertantului din procedură.

În condiţiile în care în actul autorităţii contractante sunt indicate, pentru constatarea conflictului de interese, atât elaborarea documentaţiei de atribuire, cât şi calitatea de expert cooptat în componenţa comisiei de evaluare, Consiliul a făcut o distincţie între cele două calităţi în care expertul T.C. figurează în procedură.

Aspectul considerat determinant de Consiliu, pentru menţinerea deciziei autorităţii contractante, este cel al elaborării de către dl.

T.C. a documentaţiei de atribuire, situaţie în privinţa căreia a apreciat că nu există un alt remediu decât excluderea ofertantului, în condiţiile în care înlocuirea expertului în comisia de evaluare ar fi posibilă însă, în opinia Consiliului, nu înlătură posibilul conflict de interese.

Conflictul de interese a fost definit la art. 59 din Legea nr. 98/2016, astfel: „În sensul prezentei legi, prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire”.

Raţiunea reglementării situaţiilor de conflict de interese, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 58 din Legea nr. 101/2016, este aceea a asigurării transparenţei, tratamentului egal între participanţi şi a concurenţei corecte, prin evitarea creării unui avantaj unora dintre competitori.

În acelaşi sens, în Hotărârea CJUE din 12.03.2015, în cauza C-538/13 s-a reţinut: „33.

Principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţii publice, impune ca toți ofertanţii să dispună de aceleaşi şanse în formularea termenilor ofertelor lor şi implică, așadar, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi concurenţii (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dellʼAdda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44).

34.

Obligaţia de transparenţă, care constituie corolarul acestui principiu, are în esenţă ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante faţă de anumiţi ofertanţi sau faţă de anumite oferte (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, EU:C:2004:236, punctul 111, şi Hotărârea Cartiera dellʼAdda, EU:C:2014:2345, punctul 44).

35.

Un conflict de interese implică riscul ca autoritatea contractantă publică să se lase ghidată de considerente străine contractului în cauză şi ca unui ofertant să i se acorde preferinţă ca urmare a acestui simplu fapt.

Un asemenea conflict de interese este, aşadar, susceptibil să constituie o încălcare a articolului 2 din Directiva 2004/18”.

La art. 60 din Legea nr. 98/2016 legiuitorul naţional a enumerat, cu titlu exemplificativ, unele situaţii care pot fi considerate conflict de interese, şi anume acelea în care o persoană implicată în procesul de verificare/evaluare a ofertelor sau o persoană cu funcţie de decizie în cadrul autorităţii contractante are legături puternice, bine stabilite, cu unul dintre competitori, inclusiv subcontractanţi şi terţi susţinători, în sensul că această persoană sau soţul/soţia, o rudă sau afin până la gradul al doilea, deţine părţi sociale sau acţiuni la unul dintre competitori, este membru în organele de conducere sau supervizare ale unui competitor sau dacă este soţ, rudă sau afin cu una dintre persoanele desemnate pentru executarea contractului.

Este de remarcat că în aceste situaţii este vorba fie despre legături concrete, uşor verificabile între o persoană implicată în procesul de evaluare sau cu funcţii de decizie în cadrul autorităţii contractante şi unul dintre competitori, fie despre indicii rezonabile sau informaţii concrete cu privire la faptul că o persoană implicată în procesul de evaluare „poate avea, direct sau indirect, un interes personal, financiar, economic sau de altă natură, ori se află într-o altă situaţie de natură să îi afecteze independenţa şi imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare”.

Este incontestabil că prin elaborarea documentaţiei de atribuire, prin modul de reglementare a condiţiilor de participare, a specificaţiilor tehnice, a criteriilor de atribuire, poate fi influenţat rezultatul procedurii, acestea putând fi astfel concepute încât să favorizeze un anumit concurent sau să restrângă competiţia.

Pentru a conduce însă la excluderea unui ofertant, acesta fiind ultimul şi cel mai grav remediu prevăzut pentru înlăturarea conflictului de interese, este necesar să fie analizate aspectele relevante în cauză, iar suspiciunea distorsionării concurenţei să fie clar şi suficient conturată, în baza unor elemente de fapt, obiective, de natură a susţine atât existenţa conflictului de interese, cât şi imposibilitatea înlăturării acestuia în altă modalitate.

Astfel cum rezultă şi din dispoziţiile art. 59, citate mai sus, conflictul de interese presupune constatarea unui interes personal, direct sau indirect, al unei persoane implicate în procedura de atribuire, de natură a ridica suspiciuni cu privire la imparţialitatea sa (spre deosebire de situaţia incompatibilităților, pentru care este suficientă simpla constatare a situaţiei prevăzute ca atare de actele normative).

În acest sens, art. 62 din Legea nr. 98/2016 stabileşte conduita autorităţii contractante într-o asemenea situaţie, în sensul că are „obligaţia de a întreprinde orice demersuri necesare pentru a stabili dacă situaţia respectivă reprezintă o situaţie de conflict de interese” (alin. 1); „solicită candidatului/ofertantului transmiterea punctului său de vedere cu privire la respectiva situaţie” (alin. 2); iar în cazul în care stabileşte că există un conflict de interese, „adoptă măsurile necesare pentru eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese, dispunând măsuri cum ar fi înlocuirea persoanelor responsabile cu evaluarea ofertelor, atunci când le este afectată imparţialitatea, acolo unde este posibil, sau eliminarea ofertantului/candidatului aflat în relaţie cu persoanele cu funcţii de decizie din cadrul autorităţii contractante” (alin. 3).

Aceleaşi principii rezultă şi din hotărârea din 20.03.2013 a Tribunalului în cauza T-415/10, Nexans France, în care s-au reţinut următoarele:

„116.

În al doilea rând, trebuie arătat că nu există o obligaţie absolută care ar reveni autorităţilor contractante de a exclude sistematic ofertanţii în situaţie de conflict de interese, o astfel de excludere nefiind justificată în cazurile în care este posibil să se demonstreze că această situaţie rămâne fără efect asupra comportamentului acestora din urmă în cadrul procedurii de cerere de ofertă şi că nu conţine un risc real de apariţie a unor practici care pot să ameninţe transparenţa şi să denatureze concurenţa dintre ofertanţi (a se vedea în acest sens Hotărârea Fabricom, punctul 114 de mai sus, punctele 33-36, Hotărârea Curţii din 19 mai 2009, Assitur, C-538/07, Rep., p.

I-4219, punctele 26-30, şi Hotărârea Curţii din 23 decembrie 2009, Serrantoni şi Consorzio stabile edili, C‑376/08, Rep., p.

I-12169, punctele 39 şi 40).

117.

În al treilea rând, în schimb, excluderea unui ofertant în situaţie de conflict de interese este indispensabilă atunci când nu există un remediu mai adecvat pentru evitarea oricărei încălcări a principiilor egalităţii de tratament între ofertanţi şi transparenţei (Hotărârea Tribunalului din 12 martie 2008, Evropaïki Dynamiki/Comisia, T-345/03, Rep., p.

II-341, punctele 71 şi următoarele; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârile Assitur, punctul 116 de mai sus, punctul 21, şi Serrantoni şi Consorzio stabile edili, punctul 116 de mai sus, punctele 39 şi 40)”.

Prin urmare, examinând legalitatea măsurii de excludere, este necesar să se verifice dacă aspectele concrete reţinute de autoritatea contractantă pot susţine existenţa unui conflict de interese de natură a denatura concurenţa, iar în caz afirmativ, dacă exista un alt remediu.

În acelaşi timp, faptul că nu a fost solicitat un punct de vedere al ofertantului, astfel cum prevede art. 62 alin. 2 din Legea nr. 98/2016, nu este de natură să atragă nelegalitatea actului, apărările contestatoarei fiind analizate de instanţă, astfel încât nu se poate reţine nici o vătămare.

Se constată astfel că cel puţin o parte din documentaţia de atribuire a fost elaborată de expertul T.C. (fiind semnate de acesta strategia de contractare, studiul de oportunitate, caietul de sarcini – filele 12-43 vol. 2/2 dosar CNSC).

Documentele nu cuprind data întocmirii, însă din unele menţiuni din conţinutul acestora rezultă că au fost întocmite ulterior datei de 3.08.2022 (făcându-se referire la o adresă nr. 2131/03.08.2022).

La data de 29.06.2022 a fost încheiat contractul de asistenţă juridică între Cabinetul de avocat T.C. şi A.B.

SRL, având ca obiect redactare, reprezentare, formulare contestaţie şi exercitare căi de atac în legătură cu rezultatul procedurii de atribuie a contractului „Delegarea gestiunii serviciului de salubrizare a mun.

Satu-Mare, prin contract de concesiune” (fila 100 vol. 1/2 dos.

CNSC).

Instanţa apreciază că această situaţie nu este de natură a susţine existenţa unui conflict de interese, respectiv a ridica vreo suspiciune că la redactarea documentaţiei de atribuire în cauză avocatul expert a avut în vedere situaţia clientului său, societatea A.B.

SRL şi că exista posibilitatea de a-i crea acesteia un avantaj.

Pe de o parte, instanţa are în vedere faptul că acestei societăţi nu i s-a transmis o invitaţie de participare, invitate să depună oferte fiind societăţile B.

SRL, S.E.

SRL, F.E.

SRL şi S.C.

SRL.

Acordul de asociere între societatea invitată F.E.

SRL şi A.B.

SRL a fost încheiat ulterior întocmirii documentaţiei de atribuire şi transmiterii invitaţiilor, la data de 4.10.2022 (filele 177-177 vol. 2/2 dos.

CNSC).

Ca urmare, faţă de datele şi actele existente la dosarul cauzei, nu există elemente pentru a se reţine că, la momentul elaborării documentaţiei de atribuire, expertul cunoştea sau putea cunoaşte faptul că această societate, pe care o reprezenta într-o altă cauză, urma să depună o ofertă de participare la procedura în cauză.

De asemenea, se observă că nici una dintre celelalte societăţi invitate nu a contestat documentaţia sub aspectul condiţiilor de participare, deşi o societate a depus o solicitare de clarificări.

Pe de altă parte, contractul de asistenţă juridică încheiat vizează un anumit litigiu determinat, fără legătură cu procedura de atribuire analizată în cauză, fiind relevant faptul că este vorba despre un mandat convenţional expres şi limitat la o anumită procedură judiciară.

În concluzie, Curtea apreciază că întocmirea documentaţiei de atribuire de către expertul avocat T.C. nu justifică soluţia de excludere din procedură a petentei contestatoare, neexistând suficiente elemente în baza cărora să poată fi dedusă o situaţie de conflict de interese.

În schimb, în ceea ce priveşte calitatea de expert cooptat în componenţa comisiei de evaluare a d-lui T.C., Curtea a apreciat că poate fi reţinută o situaţie de conflict de interese prin faptul că acesta are şi calitatea de avocat al unuia dintre membrii asocierii care a depus unica ofertă în procedură.

Având o relaţie contractuală cu ofertantul, chiar dacă aceasta nu vizează procedura de faţă, este rezonabil să se considere că imparţialitatea şi obiectivitatea expertului poate fi afectată, că acesta poate fi influenţat de aspecte exterioare procedurii de atribuire.

Curtea mai reţine că expertul cooptat este implicat în procedura de evaluare a ofertelor, iar faţă de rolul şi atribuţiile sale, prevăzute de art. 128 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, este o persoană cu funcţie de decizie, în sensul art. 3 alin. 1 lit. ll) din Legea nr. 98/2016.

De altfel, contestatoarea nu a formulat critici sub aspectul acestei constatări, ci a arătat doar că remedierea este posibilă prin înlocuirea expertului.

Această soluţie, a înlocuirii expertului din componenţa comisiei de evaluare, este prevăzută şi de art. 130 alin. 3 din Normele metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, precum şi de art. 8 alin. 2 din Legea nr. 184/2016 privind instituirea unui mecanism de prevenire a conflictului de interese în procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

Fiind posibilă această măsură, având în vedere şi principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. 2 lit. e) din Legea nr. 98/2016, Curtea consideră că nu se justifică excluderea ofertantului din procedură, aceasta fiind măsura cea mai drastică, aplicabilă doar în ultimă instanţă, când nu există un alt remediu, mai adecvat, pentru evitarea unui posibil conflict de interese.

În consecinţă, apreciind necesară adoptarea unei măsuri de remediere pentru înlăturarea situaţiei de conflict de interese, Curtea a obligat autoritatea contractantă la înlăturarea expertului cooptat T.C. din componenţa comisiei de evaluare a ofertelor.

Faţă de cele expuse şi de dispoziţiile art. 34 din Legea nr. 101/2016, instanţa va admite plângerea formulată, va modifica Decizia atacată în sensul că va admite contestaţia formulată de asocierea F.E.

SRL şi A.B.

SRL, prin liderul asocierii F.E.

SRL şi, în consecinţă, va anula raportul procedurii nr. x/13.10.2022, procesul-verbal nr. 4 privind evaluarea ofertelor, înregistrat sub nr. x/13.10.2022, şi adresa nr. x/13.10.2022 ale autorităţii contractante Asociaţia de Dezvoltare Intercomunitară „E.M.” şi va obliga autoritatea contractantă la adoptarea măsurii de remediere constând în înlăturarea expertului cooptat T.C. din componenţa comisiei de evaluare a ofertelor şi la continuarea procedurii de evaluare a ofertei contestatoarei.