Decizie nr. 378/R din 06.09.2022

- Hotărârea CJUE din data de 24.02.2022, C-532/20, Alstom

- art. 180 alineat 1 litera h din legea 99/2016;

- Decizia nr. 66/1.10.2018 a Înaltei Curți de Casaţie şi Justiţie

– art. 26 alin. 6 din Legea nr. 101/2016

În aplicarea raţionamentului evidenţiat de CJUE, în hotărârea din data de 24.02.2022, C-532/20, Alstom, contestatoarea M.P.S.

SRL, deşi ofertant desemnat câştigător prin raportul procedurii nr. 18233/22.03.2022, clasându-se pe locul I, trebuia să conteste ofertele necâştigătoare, în caz contrar raportul amintit, în privinţa aspectelor necontestate (admisibilitatea ofertelor E.

SA şi AEM SA), devenind irevocabil, astfel cum a stabilit cu efecte general obligatorii Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin Decizia nr. 66/1.10.2018.

Astfel cum s-a arătat anterior, prin Decizia CNSC nr. x/C8/875/03.05.2022, menţinută prin Decizia nr. x/R/03.06.2022 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, au fost stabilite fără echivoc, clar, precis limitele reevaluării dispuse, respectiv numai în ce priveşte oferta SC M.P.S.

SRL depusă pentru loturile 2 și 4, fiind obligată autoritatea contractantă să reevalueze exclusiv această ofertă în limitele analizate.

În considerarea limitelor expres determinate ale reevaluării și care a vizat exclusiv oferta contestatoarei M.P.S.

SRL depusă pentru loturile 2 și 4 şi în lipsa contestării la acel moment a ofertelor depuse de E.

SA şi AEM SA pentru lotul 1, Curtea constată că raportul procedurii nr. x/22.03.2022 a devenit irevocabil în privinţa evaluării ofertelor depuse de ofertanţii de pe locul 2 şi 3, acest aspect nemaiputând fi modificat în cadrul prezentului litigiu.

Prin Decizia nr. x/C8/1484 din 20.07.2022 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, s-a admis în principiu cererea de intervenţie; s-a respins contestaţia formulată de M.P.S.

SRL în contradictoriu cu D.G.

SA, astfel: ca inadmisibilă, în partea ce priveşte lotul 2, pentru lipsa recipisei de consemnare a cauţiunii; ca lipsită de interes, în partea ce priveşte oferta declarată câştigătoare la lotul 1, ca nefondată, în partea ce priveşte evaluarea ofertei sale la lotul 1; s-a admis cererea de intervenţie formulată de E.

S.A.

Prin Decizia nr.x/R din 19 august 2022 pronunţată de Curtea de Apel Târgu-Mureş s-a admis plângerea formulată de Societatea M.P.S.

SRL, în calitate de lider al asocierii M.P.S. - L.E.E.S.V.T.

A.S., împotriva Deciziei nr. x/C8/1484/20.07.2022 pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor; s-a dispus desfiinţarea în parte a Deciziei atacate, în ceea ce priveşte soluționarea contestaţiei cu privire la lotul 1 şi, în consecință, cauza a fost reţinută spre judecarea pe fond, fiind stabilit termen la 06.09.2022; totodată, s-a menţinut soluţia cu privire la contestaţia privind lotul 2.

În esență, instanța a reținut că soluţia de admitere a lipsei de interes a contestatoarei în ceea ce priveşte oferta declarată câştigătoare la lotul 1 este nelegală câtă vreme, având în vedere dispozitivul deciziei CNSC nr. 899/C8/875 cât şi Decizia x/R/2022 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, cu privire la lotul 1 partea nu a fost definitiv exclusă din procedură.

De asemenea, a reţinut că argumentaţia CNSC cu privire la evaluarea caracterului inacceptabil al ofertei contestatoarei este neclară, în sensul că, pe de o parte, s-a stabilit că va fi analizată cu prioritate excepţia lipsei de interes în formularea contestaţiei pentru lotul 1 şi, pe de altă parte, s-a respins ca nefondată contestaţia în partea care priveşte evaluarea ofertei contestatoarei.

Ca atare, constatând o contradicție în argumentaţia autorităţii administrativ-jurisdicţionale, reţinând lipsa unor considerente distincte, neechivoce cu privire la această chestiune, a apreciat că nu se poate stabili dacă respingerea contestaţiei cu privire la evaluarea ofertei ca inacceptabile este o consecinţă a admiterii excepţiei lipsei de interes sau dacă a fost verificată distinct decizia autorităţii contractante cu valorificarea considerentelor Deciziei CNSC nr. x/C8/875 şi a Deciziei x/R/2022 pronunţată de Curtea de Apel Tg-Mureş.

Așadar, judecând pe fond contestația formulată cu privire la lotul 1 (excepţia lipsei de interes a fost dezlegată de instanţa prin decizia intermediară de admitere a plângerii), Curtea de Apel reține că prin cererea (contestația) adresată CNSC, M.P.S.

SRL a criticat, pe de o parte, decizia entităţii contractante de a-i respinge ca inacceptabilă oferta depusă în cadrul procedurii pentru lotul amintit (lotul 1) şi, pe de altă parte, decizia entităţii contractante de a declara câştigătoare ale procedurii, pentru acelaşi lot, ofertele depuse de E.

SA şi AEM SA.

Cu titlu prealabil, a arătat că justifică interes legitim, personal, născut şi actual deoarece, dacă se va confirma modalitatea defectuoasă de evaluare a tuturor ofertelor depuse, constatându-se neconformitatea lor, se impune anularea procedurii.

În egală măsură, interesul constă şi în necesitatea de a se stabili dacă atât oferta sa cât şi cea declarată câştigătoare sunt sau nu inacceptabile şi/sau neconforme.

În continuare, contestatoarea a arătat că, anterior, în prezenta procedură, a mai fost formulată o contestaţie de către E.

SA, ocazie cu care Consiliul a emis decizia nr. x/C8/875/03.05.2022, prin care s-a dispus anularea deciziei entităţii contractante de desemnare drept câştigătoare a procedurii, pentru loturile 2 şi 4, a ofertelor depuse de M.P.S.

SRL şi obligarea entităţii contractante la reevaluarea ofertelor M.P.S.

SRL depuse în cadrul loturilor menţionate, dată fiind existenţa unor documente constatatoare.

Decizia Consiliului a rămas definitivă prin respingerea plângerii formulate împotriva acesteia de către Curtea de Apel Târgu Mureş la data de 03.06.2022.

La aceeaşi dată, Curtea de Apel Cluj a admis recursul formulat de M.P.S.

SRL împotriva Hotărârii nr. x/29.04.2022, pronunţată în dosarul nr. x/117/2020 de către Tribunalul Cluj, hotărâre pe care o casează cu trimiterea cauzei la rejudecare aceleiaşi instanţe.

În acest context, contestatoarea precizează că decizia entităţii contractante de respingere a ofertei sale, în temeiul art. 180 alin. 1 fit. h) lit. i) din Legea nr. 99/2016, este nelegală deoarece, chiar dacă Consiliul şi Curtea de Apel Târgu Mureş nu aveau cum să pronunţe soluţii prin raportare la soluţia pronunţată de Curtea de Apel Cluj în dosarul x/117/2020 (deoarece atât Consiliul cât şi Curtea de Apel Târgu Mureş au pronunţat deciziile anterior sau chiar pe data de 03.06.2022 când s-a pronunţat Curtea de Apel Cluj), entitatea contractantă avea cunoştinţă de aceste aspecte în contextul în care raportul procedurii de atribuire nr. x/30.05.2022 a fost semnat la data de 07.06.2022, iar adresa de comunicare a rezultatului procedurii a fost emisă pe data de 09.06.2022, deci ulterior datei de 03.06.2022.

În continuare, a arătat că decizia entităţii contractante de declarare drept câştigătoare a procedurii a ofertelor depuse de E. SA şi AEM SA este nelegală, respectivele oferte trebuind respinse ca inacceptabile şi neconforme.

Referitor la inacceptabilitatea ofertelor menţionate se arată că, în condiţiile în care prescripţiile documentaţiei de atribuire au fost obligatorii, operatorii economici participanţi aveau obligaţia de a preciza în DUAE dacă au săvârşit sau nu o abatere profesională gravă.

Or, atât E.

SRL şi AEM SA au bifat răspunsul NU la respectiva întrebare, în condiţiile în care cu referire la acestea Consiliul Concurenţei a emis decizia nr. 77/20.12.2017 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea concurenţei nr. 21/1996, decizie care, deşi a fost atacată în instanţă de către E.

SA, nu a fost modificată decât în privinţa sancţiunii aplicabile şi a modului de individualizare a acesteia.

Cu privire la faptul că de la săvârşirea faptelor constatate de către Consiliul Concurenţei au trecut mai mult de 3 ani, a invocat jurisprudenţa Consiliului.

După ce DUAE a fost completat în fals, nici entitatea contractantă şi nici cei doi ofertanţi nu mai pot invoca exercitarea dreptului pe care legislaţia în vigoare îl conferă participanţilor corecţi de a prezenta explicaţii privitoare la culpa anterior constatată;

Prin urmare, dacă se va aprecia în continuare în sensul existenţei unor declaraţii false ale M.P.S.

SRL, pentru identitate de raţiune, în temeiul considerentelor amintite, de acelaşi tratament trebuie să beneficieze şi cele două ofertante declarate câştigătoare.

În ceea ce priveşte neconformitatea ofertelor depuse de E.

SRL şi AEM SA la lotul 1, a arătat că la produsul ofertat de E. - M12U02 - s-a depus certificat aprobarea de model nr. 017/06.11.2018, cu o perioadă de valabilitate până în data de 02.11.2023, solicitantul documentului fiind M.P.S.

SRL.

Certificatul Aprobare de model a fost emis în baza OG nr. 20/1992, astfel modificarea sau prelungirea aprobării de model nu poate fi realizată decât de solicitantul acesteia, iar M.P.S.

SRL nu a făcut nici un demers în vederea prelungirii acestui document.

Pe cale de consecinţă, E. SA nu demonstrează capacitatea de a putea livra în conformitate cu prevederile legale, produsul ofertat.

Totodată, în cadrul aprobării de model 017/06.11.2018 nu este menţionată şi nu a fost evaluată funcţia de multi-tarif energie reactivă pentru contorul M12U02, iar în cadrul manualului anexat aprobării de model M.P.S.

SRL nu a descris aceste capabilităţi ale contorului.

Aşadar, produsul ofertat este altul decât cel prevăzut în aprobarea de model, societatea E. realizând un fals de declaraţii, motiv de excludere din cadrul procedurii;

De asemenea, şi societatea AEM SA a ofertat alt produs decât cel evaluat în cadrul procesului de obţinere a aprobării de model.

Din oferta tehnică a E.

SA, depusă la lotul 1, lipseşte angajamentul de a nu subcontracta.

În cadrul răspunsului la solicitarea de clarificări ce a vizat acest aspect, E.

SA furnizează declaraţie pe proprie răspundere prin care se angajează să nu subcontracteze fără acordul beneficiarului, declaraţie semnată la data de 10.01.2022, aspect ce demonstrează că la data depunerii ofertei acest document nu există şi implicit prin clarificări acesta aduce completări nepermise ofertei tehnice, de natură a-i avantaja în mod nelegal.

Pentru lotul 1, E.

SA nu a prevăzut în cadrul ofertei Tehnice termen de livrare dar prin adresele de clarificări a adus completări la oferta tehnică, menţionând ca termenul de livrare ofertat este 45 de zile.

Astfel, prin completarea ofertei tehnice după perioada de depunere a ofertei cu documente sau aspecte ce ţin de criterii de evaluare în mod direct la declararea ofertei ca inadmisibilă.

Totodată, reprezentantul legal al E.

SA a realizat un fals în declaraţii publice, declarând în cadrul adresei de răspuns la clarificări la adresa DELGAZ nr. x/05.01.2022, implicit faptul că „termenul de livrare este de 45 zile”.

De asemenea, E.

SA nu a prezentat în cadrul ofertei depuse pentru lotul 1 acceptul solicitantului şi deţinătorul aprobării de model nr. 017/ 06.11.2018 pentru produsul M12U02.

Prin punctul de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 32301/ 28.06.2022, entitatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei M.P.S. SRL, în principal, pe cale de excepţie ca fiind lipsită de interes, iar, pe fond, ca netemeinică şi nefondată.

Cu privire la excepţia lipsei de interes, entitatea contractantă a invocat lipsa calităţii de persoană vătămată a contestatoarei, prin raportare la prevederile art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016, subliniind că oferta acesteia a fost exclusă, în mod definitiv, din procedură, date fiind decizia Consiliului nr. x/C8/875/03.05.2022 şi cea a Curţii de Apel Târgu Mureş nr. xR/03.06.2022 prin care a fost respinsă plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului.

Prin contestaţia formulată au fost invocate exclusiv critici vizând ofertele câştigătoare, iar în măsura în care aceste critici ar fi găsite ca întemeiate, contrar susţinerilor contestatoarei, este evidentă lipsa de interes a contestatoarei într-o eventuală excludere a ofertanţilor declaraţi câştigători, care nu va obţine niciun folos practic în eventualitatea admiterii contestaţiei sale, întrucât oferta sa nu va putea fi declarată câştigătoare fiind considerată o ofertă inadmisibilă, iar acest aspect a fost analizat pe fond de CNSC şi de instanţă.

Pe fondul contestaţiei, entitatea contractantă a invocat tardivitatea şi inadmisibilitatea criticilor M.P.S. SRL.

A subliniat că în această fază a procedurii de achiziţie ne aflăm la finalul unui ciclu procesual complet, în care Consiliul şi Curtea de Apel au soluţionat în fond cauza, fiind tranşată definitiv situaţia inadmisibilităţii ofertei contestatoarei cu putere de lucru judecat, existând o hotărâre definitivă a instanţei de judecată.

Deşi contestatoarea contestă adresa de comunicare a rezultatului final al procedurii nr. x/09.06.2022 prin care i s-a adus la cunoştinţă respingerea ofertelor depuse pentru loturile 1, 2 şi 4 ca inacceptabile ca urmare a aplicării măsurilor dispuse de CNSC prin Decizia nr. x/C8/875 pronunţată în data de 03.05.2022, în fapt, criticile sale vizează legalitatea declarării câştigătoare a ofertelor E.

SA şi AEM SA.

Or, trebuie avut în vedere că prin raportare la prevederile art. 2 alin. 1, coroborat cu art. 3 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016 şi art. 8 alin. 1 lit. a), momentul în care contestatoarea a luat la cunoştinţă despre actul prin care se comunică admisibilitatea ofertelor E.

SA şi AEM SA este data de 30 martie 2022 prin intermediul comunicărilor rezultatului procedurii nr. 20197 şi a tuturor informaţiilor cu privire la evaluarea ofertelor cuprinse în Raportul procedurii de atribuire nr. x/ 22.03.2022, neputându-se raporta la data comunicării nr. x/09.06.2022 transmisă în urma reevaluării ofertei MPS.

Consiliul a stabilit foarte clar prin decizia pronunţată limitele reevaluării ce a avut loc, aceasta vizând exclusiv oferta contestatoarei şi situaţiile de excludere ce trebuiau verificate de entitatea contractantă cu privire la oferta sa, restul situaţiei de fapt cu privire la ofertele depuse rămânând nemodificată.

Astfel, contestatoarea dacă intenţiona să conteste orice aspect de nelegalitate cu privire la ofertele E.

SA şi AEM SA o putea face în termenul legal de contestaţie, comunicat prin adresa nr. 20197 din 30 martie 2022, sau pe calea plângerii şi nu după comunicarea rezultatului procedurii ca urmare a aplicării măsurilor Deciziei CNSC din 09 iunie 2022, în acest moment fiind tardivă orice critică cu privire la ofertele depuse de E.

SA şi AEM SA, fiind, totodată, nelegală şi inadmisibilă o astfel de contestaţie în contextul existentei unei hotărâri judecătoreşti definitive care a dezbătut în timpul procesului fondul cauzei - cu putere de lucru judecat legalitatea deciziei de respingere a ofertei contestatoarei.

Cu privire la criticile concrete ale contestatoarei ce vizează ofertele depuse de E.

SA şi AEM SA pentru lotul 1, entitatea contractantă a prezentat apărări în sensul legalităţii deciziei de respingere ca inacceptabile a ofertei contestatoarei depusă pentru lotul amintit, în temeiul prevederilor art. 180 alin. 1 lit. h) şi i) din Legea nr. 99/2016, cât şi a declarării drept câştigătoare a ofertelor depuse de E.

SA şi AEM SA.

Prin cererea de intervenţie formulată, E. SA a solicitat respingerea contestaţiei M.P.S. SRL, în principal, ca lipsită de interes şi, în subsidiar, pe fond, ca nefondată.

Analizând cu prioritate admisibilitatea în principiu a cererii de intervenție, Curtea reiterează faptul că obiectul contestației este legalitatea raportului procedurii nr. x/30.05.2022 prin care, cu privire la lotul 1, au fost declarate ca fiind admisibile ofertele AEM SA şi E.

SA (filele 82-93 dosar CNSC).

În considerarea acestui obiect, instanța apreciază că sunt întrunite condițiile art. 61 alin. 1 şi 3 Cod procedură civilă, raportat la art. 17 alin. 3 şi 4 din Legea nr. 101/2016, intervenientul având calitate de participant la procedura de achiziție cu privire la lotul 1, ofertant a cărui ofertă este contestată de contestatoare, aceasta solicitând a se constata neconformitatea ofertei celei dintâi.

Așadar, intervenienta justifică interes în formularea cererii de intervenție, urmărind înlăturarea criticilor contestatoarei care vizează oferta sa (prin care se urmărește excluderea sa din procedură) și, în consecință, menținerea raportului procedurii contestat, astfel încât, în temeiul art. 63 şi art. 64 alin. 2 Cod procedură civilă, Curtea va admite, în principiu, cererea de intervenţie.

Trecând la analizarea criticilor contestatoarei, Curtea a reţinut că acestea au fost structurate pe două paliere: pe de-o parte, s-a invocat inadmisibilitatea ofertelor AEM SA şi E.

SA cu privire la Lotul 1; pe de altă parte, s-a contestat decizia autorității contractante de declarare ca inacceptabilă a ofertei sale (a contestatoarei).

Analizând cea dintâi critică, Curtea a apreciat că aceasta este nefondată.

Are în vedere faptul că, în cadrul procedurii de achiziție demarată de autoritatea contractantă (pe loturi) s-a emis Raportul procedurii nr. 18233/22.03.2022 prin care ofertele prezentate de ofertanţii Asocierea formată din M.P.S.

SRL (lider) şi L.E.E.S.V.T.

AS (asociat), E.

SA şi AEM SA au fost declarate ca fiind câştigătoare.

Împotriva acestui raport a fost formulată contestație de către E. SA.

Prin Decizia CNSC nr.899/C8/875 din 03.05.2022 s-a admis, în principal, cererea de intervenţie formulată de M.P.S.

S.R.L., respingându-se, ca nefondată, excepţia tardivităţii, invocată de intervenienta M.P.S.

SRL cu privire la contestaţia formulată de E.B.

SA.

De asemenea, s-a admis contestaţia formulată de E.B.

SA, în contradictoriu cu D.G.

SA şi s-a anulat rezultatul procedurii consemnat în raportul procedurii şi adresele de comunicare, în partea ce priveşte evaluarea ofertei depuse de M.P.S.

SRL, la loturile 2 şi 4.

A fost obligată entitatea contractantă ca, în termen de maximum 10 zile lucrătoare de la primirea deciziei Consiliului, să ducă la îndeplinire măsurile de remediere şi anume să reanalizeze oferta M.P.S.

SRL, la loturile 2 şi 4, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în considerente.

Decizia CNSC amintită a fost menţinută prin respingerea plângerii formulate de M.P.S. SRL – Decizia nr. x/R/3 iunie 2022 a Curţii de Apel Târgu-Mureş pronunţată în dosar nr. x/43/2022.

La data de 30 mai 2022 autoritatea contractantă a întocmit Raportul procedurii nr. x (cel contestat în prezentul dosar), semnat la data de 7 iunie 2022 (filele 82 şi urm. din dosarul CNSC), prin care a fost reevaluată şi respinsă ca inacceptabilă oferta contestatoarei M.P.S.

SRL cu privire la Loturile 2 și 4 (cele care au format obiect de analiză în cadrul contestației antemenționate), urmare a măsurilor de remediere dispuse de CNSC prin decizia amintită.

În ceea ce privește ofertele depuse pentru Lotul 1 de către E. SA şi AEM SA, autoritatea contractantă a reținut admisibilitatea acestora, reluând practic concluziile cuprinse în cuprinsul raportului nr. x/22.03.2022.

În atare situație, se impune a se reține că decizia autorității contractante cu privire la caracterul admisibil al ofertelor E.

SA şi AEM SA s-a definitivat prin necontestarea de către societatea M.P.S.

SRL la momentul comunicării raportului x/22.03.2022.

În acest sens, instanța are în vedere Hotărârea din 24.02.2022, pronunţată în cauza C-532/20, Alstom Transport SA împotriva Companiei Naționale de Căi Ferate CFR SA, Strabag AG – Sucursala București, Swietelsky AG Linz – Sucursala București, în care CJUE a statuat că termenul în care adjudecatarul unui contract poate introduce o cale de atac împotriva unei decizii a entității contractante prin care se declară admisibilă, în cadrul deciziei de atribuire a contractului respectiv, oferta unui ofertant necâștigător poate fi calculat luând ca punct de referință data primirii acestei decizii de adjudecare de către acest adjudecatar, chiar dacă, la acea dată, ofertantul respectiv (cel necâștigător) nu introdusese sau nu introdusese încă o cale de atac împotriva acesteia.

Relevante sunt considerentele următoare: „(29).

Astfel, Directiva 92/13 nu se opune, în principiu, unei reglementări naționale care prevede că orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulată într un termen prevăzut în acest scop și că orice neregularitate a procedurii de atribuire invocată în sprijinul acestei căi de atac trebuie invocată în același termen, sub sancțiunea decăderii, în așa fel încât, după împlinirea acestui termen, nu mai este posibil să se conteste o asemenea decizie sau să se invoce o asemenea neregularitate, în măsura în care termenul respectiv este rezonabil (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C 54/18, EU:C:2019:118, punctul 40 și jurisprudența citată). (30).

Rezultă că un adjudecatar poate fi obligat să respecte un termen pentru introducerea unei căi de atac împotriva unei decizii a entității contractante de admitere a participării la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice a unui ofertant necâștigător, chiar și în ipoteza în care această decizie face parte din decizia de desemnare a adjudecatarului ca atare și chiar dacă, la acea dată, ofertantul respectiv nu a introdus sau nu a introdus încă o cale de atac împotriva acestei din urmă”.

Nu poate fi primită apărarea contestatoarei (formulată prin concluziile scrise – fila 185, dosar CNSC) în sensul că la momentul comunicării raportului nr. x/22.03.2022 nu ar fi justificat interes în formularea contestației cu privire la ofertele necâștigătoare.

În acest sens, instanța face trimitere la aceeași cauză C-532/2020, CJUE reținând următoarele: „(27).

În această privință, trebuie amintit că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 impune statelor membre să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract și care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr o presupusă încălcare. (28).

Această dispoziție are vocația de a se aplica în special situației oricărui ofertant care apreciază că o decizie de admitere a unui concurent la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice este nelegală și riscă să îi cauzeze un prejudiciu, acest risc fiind suficient pentru a întemeia un interes imediat pentru formularea unei căi de atac împotriva deciziei menționate, făcând abstracție de prejudiciul care poate, pe de altă parte, să decurgă din atribuirea respectivului contract unui alt candidat (a se vedea prin analogie Ordonanța din 14 februarie 2019, Cooperativa Animazione Valdocco, C 54/18, EU:C:2019:118, punctul 36)”.

Așadar, în aplicarea raţionamentului evidenţiat de CJUE în hotărârea anterior menţionată, contestatoarea M.P.S.

SRL, deşi ofertant desemnat câştigător prin raportul procedurii nr. 18233/22.03.2022, clasându-se pe locul I, trebuia să conteste ofertele necâştigătoare, în caz contrar raportul amintit, în privinţa aspectelor necontestate (admisibilitatea ofertelor E.

SA şi AEM SA), devenind irevocabil, astfel cum a stabilit cu efecte general obligatorii Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin Decizia nr. 66/1.10.2018: „(81).

Exercitarea controlului de legalitate administrativ-jurisdicţional sau jurisdicţional şi invalidarea concluziei de inadmisibilitate a ofertei la care a ajuns comisia prin raportul de evaluare întocmit obligă autoritatea contractantă de a proceda la reluarea operaţiunii de evaluare a acestei oferte de la etapa contestată, conform celor dispuse prin decizia C.N.S.C. sau hotărârea instanţei, comisia nefiind îndreptăţită a relua verificarea criteriilor deja analizate, raportul de evaluare, în măsura în care le atestă, fiind irevocabil sub acest aspect”.

Astfel cum s-a arătat anterior, prin Decizia CNSC nr. x/C8/875/03.05.2022, menţinută prin Decizia nr. x/R/03.06.2022 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, au fost stabilite fără echivoc, clar, precis limitele reevaluării dispuse, respectiv numai în ce priveşte oferta SC M.P.S.

SRL depusă pentru loturile 2 și 4, fiind obligată autoritatea contractantă să reevalueze exclusiv această ofertă în limitele analizate.

În considerarea limitelor expres determinate ale reevaluării și care a vizat exclusiv oferta contestatoarei M.P.S.

SRL depusă pentru loturile 2 și 4 şi în lipsa contestării la acel moment a ofertelor depuse de E.

SA şi AEM SA pentru lotul 1, Curtea constată că raportul procedurii nr. x/22.03.2022 a devenit irevocabil în privinţa evaluării ofertelor depuse de ofertanţii de pe locul 2 şi 3, acest aspect nemaiputând fi modificat în cadrul prezentului litigiu.

Pentru aceste considerente, Curtea apreciază că nu are caracter fondat contestația formulată cu privire la caracterul acceptabil al ofertelor E.

SA şi AEM SA.

Astfel cum s-a subliniat anterior, calea procedurală pe care contestatoarea M.P.S.

SRL trebuia să o urmeze pentru a obține constatarea caracterului inacceptabil al ofertelor celorlalţi doi ofertanţi era aceea a contestației împotriva raportului x/22.03.2022 – actul prin care s-a reținut acceptabilitatea ofertelor acestora – urmat, în măsura unei soluții nefavorabil al la acel moment, de plângere adresată CNSC.

În lipsa unui astfel de demers, constatările comisiei cu privire la caracterul acceptabil s-au consolidat, astfel că în prezenta procedură nu mai pot fi analizate criticile care vizează acest aspect.

Trecând la cercetarea motivelor de nelegalitate ale raportului atacat prin raportare la soluția autorității contractante de excludere din procedura de achiziţie, cu privire la lotul 1, a contestatoarei, Curtea reiterează aspectele redate anterior cu privire la faptul că în cadrul aceleiași proceduri de achiziție a fost formulată contestație de către E.

SA împotriva Raportului procedurii nr. 18233/22.03.2022 cu privire la oferta depusă de M.P.S.

SRL pentru loturile 2 şi 4, invocându-se caracterul inacceptabil al acesteia prin raportare la prevederile art. 180 alin.1 lit. h) şi i) din Legea nr. 99/2016.

Contestaţia a fost admisă prin Decizia CNSC nr.x/C8/875 din 03.05.2022 în partea ce priveşte evaluarea ofertei depuse de M.P.S.

SRL la loturile 2 şi 4, fiind obligată entitatea contractantă ca, în termen de maximum 10 zile lucrătoare de la primirea deciziei Consiliului, să ducă la îndeplinire măsurile de remediere şi anume să reanalizeze oferta M.P.S.

SRL, la loturile 2 şi 4, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a celor evocate în considerente.

Decizia CNSC amintită a fost menţinută prin respingerea plângerii formulate de M.P.S. SRL – Decizia nr. x/R/3 iunie 2022 pronunţată în dosar nr. x/43/2022 al Curţii de Apel Târgu-Mureş.

Conformându-se deciziei CNSC, autoritatea contractantă a procedat la reanalizarea ofertei M.P.S.

SRL în sensul dispus, fiind emis noul raport al procedurii nr. x întocmit în data de 30 mai 2022 şi semnat la data de 7 iunie 2022.

Prin același act, reţinând că motivele de admitere a contestaţiei E.

SA pentru loturile 2 şi 4 sunt similare, a apreciat că se impun măsuri corective şi pentru lotul 1, a constatat că informaţiile preliminare din DUAE cu privire la lotul 1 nu au fost demonstrate, astfel că a respins oferta acesteia.

La data de 9 iunie 2022 autoritatea contractantă a comunicat contestatoarei M.P.S.

SRL rezultatul procedurii de atribuire, prin adresa nr. x (filele 72-81 dosar CNSC).

În cuprinsul acestui act (a adresei de comunicare) s-a menţionat că raportul procedurii contestat a fost emis ca urmare a aplicării măsurilor dispuse de CNSC decizia nr.x/C8/875 din 03.05.2022, decizie menţinută de Curtea de Apel Târgu-Mureş prin Decizia nr. x/R/03.06.2022.

Aşadar, se observă că raportul procedurii nr. x, deşi a fost întocmit la data de 30.05.2022, a fost semnat (aprobat) la data de 07.06.2022, acesta fiind momentul la care s-a născut actul juridic, în acest sens fiind relevante prevederile art. 73 alin. 3 din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale aprobate prin HG. 394/2016 („Comisia de evaluare are obligaţia elaborării raportului procedurii de atribuire în condiţiile art. 230 din Lege, care se aprobă de către conducătorul entităţii contractante”).

În egală măsură, se impune a se reţine că, deşi actul vătămător în sensul art. 2 al. 1 din Legea 101/2016 este Raportul procedurii nr. x/30.05.2022 prin care oferta M.P.S.

SRL a fost declarată inacceptabilă pentru lotul 1, legalitatea acestuia se impune a fi analizată inclusiv prin raportare la motivele comunicate contestatoarei ca stând la „baza deciziei de respingere a ofertei sale”, astfel cum prevede art. 228 alin. 2 lit. b) din Legea nr. 99/2016.

Prezenta instanță apreciază că reanalizarea de către autoritatea contractantă a ofertei contestatoarei M.P.S.

SRL aferentă lotului 1 (lot care, astfel cum s-a arătat anterior, nu a format obiect de critică în procedura soluționată anterior de CNSC și de Curtea de Apel Târgu-Mureș) este la adăpost de orice critică.

Din perspectiva analizei incidenței motivului de excludere a ofertei contestatoarei M.P.S.

SRL, decizia Curții de Apel de bucură de putere de lucru judecat, câtă vreme raportat la oferta acesteia depusă pentru lotul 1 (procedura fiind desfăşurată pe loturi) se punea aceeași problemă a modalității de completare a DUAE.

Se observă că, pronunțând Decizia nr. x/R/3 iunie 2022 în dosar nr. x/43/2022, Curtea de Apel a concluzionat că „ofertantul M.P.S.

SRL se face vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere în sensul dispoziţiilor art. 180 alineat 1 litera h din legea 99/2016 sens în care, Comisia de evaluare avea obligaţia impusă de textul de lege de a dispune excluderea acestuia din procedură”.

Or, dezlegarea dată de instanță cu privire la chestiunea amintită este obligatorie și se opune atât contestatoarei, cât și autorității contractante, aceasta din urmă nefăcând altceva decât să o valorifice prin constatarea faptului că nu a completat DUAE cu privire la motivele de excludere.

Ca o consecinţă, autoritatea contractantă a făcut aplicarea prevederilor art. 180 alin. 1 lit. h) din Legea nr. 99/2016 care prevăd că aceasta „exclude din procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru orice operator economic care (...) s-a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate”.

Nu prezintă relevanță nici faptul că anterior, în cadrul aceleiaşi proceduri, a fost emis un alt act (raportul nr. 18233/22.03.2022) prin care s-a constatat caracterul admisibil al ofertei contestatoarei.

Acest act a fost desfiinţat parţial prin Decizia CNSC şi a Curţii de Apel, iar dacă dispozitivul vizează, în temeiul principiului disponibilităţii, o reevaluare cu privire la loturile 2 şi 4, considerentele impuneau autorităţii contractante, în vederea principiului legalităţii, o evaluare a ofertei de pe lotul 1.

Prevalenţa principiului legalităţii în evaluarea ofertelor din perspectiva admisibilităţii rezultă şi din faptul că, excluderea – ca sancțiune – intervine „în orice moment al procedurii de atribuire, în care ia la cunoştinţă că operatorul economic se află, având în vedere acţiunile sau inacţiunile săvârşite înainte sau în cursul procedurii, în una dintre situaţiile prevăzute la art. 177, 178 și 180, de natură să atragă excluderea din procedura de atribuire”, astfel cum prevede art. 182 din Legea nr. 99/2016.

Iar momentul la care autoritatea contractantă a luat cunoștință de faptul că ofertantul se află în situația prevăzută de art. 180 alin. 1 lit. h) din lege a fost cel al soluționării plângerii prin decizia nr. x/R/03.06.2022 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, această hotărâre confirmând decizia CNSC cu caracter definitiv.

În fine, nu poate fi valorificată apărarea contestatoarei în sensul că la data semnării raportului contestat (7 iunie 2022) şi a comunicării rezultatului procedurii (9 iunie 2022) era pronunţată de către Curtea de Apel Cluj soluţia în dosarul nr. x/117/2020 (prin care s-a admis recursul declarat de contestatoare şi s-a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare – cererea având ca obiect anularea documentului constatator).

Căci, pronunţând decizia nr. x/R/03.06.2022 a cărei putere de lucru judecat a fost analizată anterior, Curtea de Apel Târgu-Mureş a avut în vedere faptul că contestatoarea nu a declarat existenţa unui contract de achiziţii publice anterior care a fost reziliat anticipat, obligaţie independentă de o eventuală soluţie ulterioară completării DUAE de anulare a documentului constatator.

Pentru aceste motive, nici acest motiv de nelegalitate al raportului procedurii nr. x/30.05.2022 nu poate fi primit.

În concluzie, s-a respins contestaţia ca nefondată, în baza art. 26 alin. 6 din Legea nr. 101/2016.

Urmare a acestei soluţii, a fost admisă cererea de intervenţie formulată de Societatea E. SA.