Hotărâre nr. 313 din 29.04.2024

Prin contestația nr. 1083 din 19.02.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 10276/19.02.2024, depusă de S.C.

S.RSC S.R.L., reprezentată de domnul C.O.– director general, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului de lucrări de reabilitare termică a Liceului Tehnologic „Vasile Gherasim” Marginea (Şcoala nr. 1 - Corp A), cod CPV 45453000-7, cu data-limită de depunere a ofertelor 15.01.2024, anunț de participare nr.

SCN1136357/21.12.2023, organizată de Comuna M., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, în esență, anularea admiterii şi declarării câştigătoare a ofertei ADG S.C.

SRL, cu obligarea autorității la reevaluarea acesteia.

La 29.02.2024, ADG S.C. SRL, reprezentată de domnul Adrian Gheliuc - administrator, a înaintat Consiliului cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 250/29.02.2024, prin care a solicitat respingerea contestației.

Contestația şi cererea de intervenție au fost soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ., şi pentru motive care țin de economie procedurală.

Prin Decizia nr. 682/C4/486 din 18.03.2024, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) a respins, ca lipsită de interes, contestația S.RSC SRL nr. 1083/19.02.2024, în contradictoriu cu Comuna M. şi cu ADG S.C. SRL.

A încuviințat în principiu şi a admis pe fond cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 250/29.02.2024, depusă de ADG S.C. SRL.

Împotriva acestei decizii, a formulat plângere petenta S.C.

S.RSC S.R.L., înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava – Secția de contencios administrativ şi fiscal la data de 01.04.2024 sub număr de dosar 171/39/2024, în contradictoriu cu intimatele U.A.T.

Comuna M. prin Primar şi S.C.

ADG S.C.

S.R.L, solicitând Curții:

1. Admiterea cererii, astfel cum a fost formulată în sensul anulării deciziei atacate, cu consecința admiterii contestației formulată împotriva raportului procedurii şi anulării acestuia şi a actelor subsecvente;

2. Obligării intimatei, autoritatea contractantă, la acoperirea tuturor cheltuielilor de procedură.

I. Cerere privind suspendarea procedurii.

A arătat petenta că, înaintea oricărei dezbateri, în temeiul disp art. 33 alin. (1) din Legea 101/2016, înțelege să solicite instanței să dispună în sensul suspendării procedurii de atribuire a contractului până la soluționarea cauzei, având în vedere paguba iminentă ce s-ar produce în ipoteza continuării procedurii înaintea soluționării prezentei cereri.

Aşa cum a indicat în procedura derulată înaintea CNSC, o eventuală continuare a procedurii de atribuire a lucrării ar continua cu întocmirea unui contract de execuție a lucrării cu societatea declarată câştigătoare în condițiile în care criticile aduse modului de analizare a ofertei depusă de aceasta nu au făcut obiectul niciunui filtru judiciar.

Deşi au fost invocate argumente deosebit de clare, unele vizând chiar posibilitatea producerii unor fapte penale, nesoluționarea definitivă a prezentei proceduri contencioase ar putea gira încheierea unui contract care, ulterior, ar putea fi desființat în ipoteza în care ar triumfa în acțiunea pendinte.

Pe de altă parte, suspendarea procedurii nu ar avea niciun efect contrar intereselor tuturor părților implicate în procedură sau care să le cauzeze prejudicii, dispozițiile legii 101/2016 stabilind termene clare şi derularea lor cu celeritate astfel încât, prezenta etapă contencioasă nu poate dilata în mod incovenabil procedura de atribuire a contractului.

La toate acestea, trebuie avut în vedere prejudiciul ce s-ar crea tuturor celor implicați, în ipoteza în care contractual de execuție s-ar semna, iar, ulterior, plângerea prezentă admisă iar raportul atacat, desființat.

Pentru toate aceste argumente, petenta a solicitat admiterea cererii privind suspendarea procedurii de atribuire a lucrării până la soluționarea acțiunii pendinte.

Pe fondul plângerii, petenta a arătat că, în fapt, prin contestația formulată împotriva Raportului procedurii nr. 2335/12.02.2024, a solicitat Consiliului ca, prin decizia ce o va pronunța, să dispună:

1. Anularea raportului procedurii de atribuire nr. 2335 din data de 12.02.2024 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia;

2.

Admiterea contestației şi anularea rezultatului/raportului procedurii înregistrat sub nr. 2335 din data de 12.02.2024, în ceea ce priveşte decizia Autorității Contractante de a declara admisibilă şi conformă oferta depusă de către ofertantul SC ADG S.C.SRL şi a actelor subsecvente acestora;

3. Anularea adresei/adreselor de comunicare prin care oferta depusă de SC ADG S.C. SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare a prezentei proceduri de achiziție, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestor decizii;

4.

Obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța.

A precizat că situația de fapt, descrisă în cuprinsul contestației constă în modul de elaborare, argumentele şi conținutul Raportului procedurii, emis de autoritatea contractantă sub nr. 2335/12.02.2024, privind procedura de achiziție publică privind atribuirea contractului având ca obiect Reabilitare termică Liceul Tehnologic Vasile Gherasim Marginea (Şcoală nr. 1 - corp A), Cod CPV 45453000-7 Lucrări de reparații generale şi de renovare (Rev.2).

Criticile aduse raportului, sub aspectul nelegalității şi netemeiniciei acestuia vizau modul de evaluare şi calificare a ambelor oferte depuse în procedură.

Privitor la oferta declarată câştigătoare, au fost indicate şi dovedite aspectele neconforme ale acesteia sub aspectul neîndeplinirii unor cerințe esențiale şi minimale la care se adaugă nelegalități clare şi evidente ce atestă existența unor legături între autoritatea contractantă şi câştigătorul procedurii, cu referire la forma şi conținutul unor înscrisuri datate anterior postării anunțului procedurii în SEAP, la care se adaugă legăturile anterioare constând în atribuirea directă de lucrări către SC ADG S.C.

SRL, aspecte pentru care a sesizat cu plângere penală la PÎCCJ, DNA, ST Suceava.

În mod absolut nejustificat, atât autoritatea cât şi Consiliul, prin soluția atacată, au calificat drept erori materiale derapajele grave ale conținutului înscrisurilor despre care a arătat că reprezintă neconformități severe ale ofertei declarate câştigătoare.

În ce priveşte modul de evaluare al ofertei depuse, a arătat petenta că a criticat raportul procedurii nr. 2335/12.02.2024, contestația conținând la filele 10 - 13 o descriere amplă şi motivată a erorilor comise de autoritate în argumentarea soluției privind descalificarea ofertei pe care a depus-o.

II. Decizia atacată. Motivele de netemeinicie şi nelegalitate.

Prin Decizia 682/C4/2024, Consiliul, analizând doar excepția lipsei de interes, invocată de intervenienta ADG S.C.

SRL, a reținut-o în mod eronat, respingând contestația ca fiind lipsită de interes.

Cu aceeaşi ocazie a fost admisă cererea de intervenient a câştigătorului procedurii, nefiind analizat fondul litigios al cauzei.

Astfel cum va expune şi dovedi, a arătat petenta că decizia atacată este nelegală şi netemeinică, impunându-se anularea acesteia cu consecința analizării contestației sale şi admiterii acesteia, astfel cum a fost formulată.

2.1.Nelegala constituire a completului Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor ce a cercetat şi hotărât asupra contestației privind raportul procedurii 2335/12.02.2024.

Încălcarea dispozițiilor art. 14 alin. (1) şi (3) din Legea 101/2016 coroborate cu cele ale art. 13 alin. (3) şi art. 17 alin. (1) şi (2) din Legea 101/2016.

Astfel, potrivit dispozițiilor anterior citate, contestațiile deduse spre soluționare consiliului sunt repartizate spre soluționare completurilor investite în mod aleatoriu, cu respectarea disp. art. 13 şi 17 anterior indicate.

Text de lege aplicabil: Articolul 14 (1) Contestațiile se distribuie spre soluționare completurilor în mod aleatoriu, cu aplicarea în mod corespunzător a prevederilor art. 13 alin. (3) şi art. 17 alin. (1) şi (2).

Obligația privind repartizarea aleatorie a unor asemenea cauze este strict şi limitativ prevăzută de dispozițiile ante-citate, legea neindicând derogări, prevederile sus menționate fiind completate cu cele ale Codului de procedură civilă, în conformitate cu disp. art. 68 alin. (l) din Legea 101/2016, sens în care, a solicitat să se constate nulitatea deciziei atacate, ea fiind pronunțată de un complet nelegal investit, repartizarea cauzei spre soluționarea acestuia fiind făcută cu nerespectarea dispozițiilor legale privind repartizarea aleatorie a contestațiilor deduse spre soluționare Consiliului.

Coroborate cu aceste concluzii, tot în ce priveşte nelegalitatea hotărârii pronunțate se impune a se da eficiență disp art. 14 alin. (3) din Legea 101/2016, ce instituie, obligativitatea respectării legii în darea hotărârilor de către completurile legal investite.

Deşi o asemenea dispoziție legală, redundantă în aparență, întrucât toți suntem chemați să respectăm legea în orice împrejurare, iar de esența legii este cerința respectării ei, nu este fără vreun scop anume.

Faptul că ea succede dispozițiilor din alin. 1, al art. 14, antecitat, face să sublinieze importanța modului şi procedurii de soluționare a contestațiilor, toate acestea debutând cu etapa distribuirii contestațiilor, în mod aleatoriu spre soluționare a completurilor.

În concluzie, la această primă critică, date fiind aspectele de fapt indicate şi dispozițiile legale incidente, petenta a solicitat instanței să dispună în sensul anulării deciziei pentru nelegalitatea sa constând în încălcarea prevederilor art. 14 din Legea 101/2016.

2.2. Nelegala admitere a cererii de intervenient formulată de SC ADG S.C. SRL.

Astfel, prin decizia contestată, Consiliul a admis cererea de intervenție voluntară accesorie cu nr. 250/29.02.2024, prin care câştigătoarea procedurii a formulat apărări şi excepții față de contestația sa, una din acestea, constând în excepția privind lipsa de interes în formularea contestației, fiind admisă în mod eronat de către Consiliu, aspect pe care, arată petenta, că îl va dezbate ulterior.

Acum, în ce priveşte cererea de intervenție, nelegalitatea decizie constă în aplicarea eronată a dispozițiilor art. 17 alin. (3) şi (4) din Legea 101/2016.

Din economia dispozițiilor legale citate, rezultă că intervenția voluntară accesorie în procedura de soluționare a contestațiilor, poate reveni unei persoane ce justifică interes, cu condiția îndeplinirii formei scrise, depusă în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației.

Aceeaşi condiție, a termenului transmiterii cererii de intervenție, se solicită de disp art. 17 alin. (4) sus indicate, să fie îndeplinită şi față de autoritate şi contestator.

În mod eronat, Consiliul a apreciat că cererea a fost depusă în termen, în condițiile în care intervenientul nu s-a încadrat în dispozițiile legale, nici în ce priveşte comunicarea către Consiliu şi nici către autoritate şi contestatoare, decizia neindicând mijloacele probatorii prin care a verificat îndeplinirea de către intervenientă a acestor condiții.

Față de aceste considerente, a solicitat a se constata nelegalitatea deciziei atacate, cu consecința anulării acesteia.

2.3.Nelegala soluționare a excepției lipsei de interes a sa în ce priveşte promovarea contestației împotriva raportului procedurii nr. 2335/12.02.2024.

Reprezintă „nucleul dur” a unei proceduri contencioase în care, până în această etapă, s-a căutat soluția lejeră, care să nu impună consumarea de resurse de timp şi intelectuale care le-ar fi impus o cercetare a fondului conflictual.

Chiar şi din perspectiva soluționării unei excepții, decizia nu acoperă în mod just şi legal argumentația necesară unei soluții corecte a chestiunii incidente ce a dus la respingerea contestației sale.

Decizia contestată apreciază, în mod incorect, faptul că, în cauză sunt date condițiile legale conținute de disp art. 2 alin. (1) coroborate cu cele ale art. 3 alin. (3) din Legea 101/2016, potrivit cu care:

Articolul 2

(1) Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi.

Articolul 3

(3) În sensul alin. (1) lit. f) pct. (i) se consideră că o persoană are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire dacă nu a fost încă exclusă definitiv de la respectiva procedură.

O excludere este definitivă în cazul în care a fost notificată candidatului/ofertantului interesat şi fie a fost considerată legală de către Consiliu/instanță, fie nu mai poate face obiectul unei căi de atac.

Greşita admitere a excepției lipsei de interes şi motivarea ei conținută de decizia contestată (constând în special din enumerarea unor hotărâri judecătoreşti date de instanțe naționale şi europene), este criticabilă pe două direcții distincte :

-I) a erorii de fapt în care s-a aflat Consiliul reprezentată de greşita constatare a faptului potrivit căruia nu ar fi contestat rezultatul procedurii şi în ce priveşte analizarea ofertei sale.

-II) a greşitei aplicări a dispozițiilor art. 3 alin. (1) lit. (f) coroborate cu disp art. 3 alin. (3), toate din legea 101/2016, cele din urmă făcând şi obiectul excepției de neconstituționalitate invocată.

A arătat petenta că va analiza şi indica, pentru fiecare în parte, corecta şi legala apreciere.

-I) Astfel, concluzia Consiliului privind lipsa unei contestații la modul de evaluare a ofertei sale este eronată şi nefondată.

După cum rezultă din cuprinsul contestației deduse spre soluționare, paginile 10 - 13 din cuprinsul acesteia conțin argumente ample cu date, fapte şi probe în susținerea nelegalei aprecieri a ofertei depuse, aprecieri conținute de Raportul procedurii nr. 2335/12.02.2024.

Cu respectiva ocazie, au fost expuse criticile aduse raportului, au fost indicate mijloacele de probă şi argumentele ce susțin eronata respingere a ofertei depuse, declarată fără temei drept neconformă în înțelesul disp art. 137 alin. (3) lit. (a) şi inacceptabilă în baza disp. art. 134 alin. (5) teza II, toate din HG 395/2016.

Pentru susținerea acestei excepții sunt invocate în decizie argumente ce susțin ideea renunțării la judecată în privința criticilor aduse la modul de evaluare a ofertei sale, argumente pe care petenta le consideră nefondate în condițiile inexistenței unei expresii de voință clară, neechivocă şi provenită de la reprezentantul legal al său în direcția unei renunțări la contestarea modului de evaluare al ofertei depuse.

În mod eronat şi profitând de neînțelegerea clară şi fără echivoc, din partea sa, a solicitării echivoce şi insidioase lansată de consiliu privind comunicarea unui punct de vedere referitor la contestarea modului de apreciere a ofertei sale, aspecte peste care se suprapune netransparența procedurii dinaintea CNSC, dată pe „repede înainte” şi fără dezbatere publică şi contradictorie, decizia concluzionează, cum că nu s-ar fi avut în vedere şi contestarea modului de apreciere a ofertei sale.

Absolut neadevărat şi chiar de natură penală!

Aceasta, în condițiile în care, contestația arată clar şi fără echivoc faptul că nu este de acord cu concluziile raportului în ce priveşte oferta sa, fiind prezentate argumente, apărări şi probe în susținerea punctului de vedere ce l-a formulat.

Față de aceste aspecte, a apreciat că se impune a se admite şi această critică față de decizia contestată.

-II) Chiar dacă, prin absurd, opinia consiliului, criticată supra, referitor la poziția sa ar fi adevărată, argumentele ce susțin necesitatea şi modul de aplicare şi interpretare a disp. art. 3 alin. (1) lit. (f) coroborate cu ale art. 3 alin. (3) din Legea 101/2016, nu pot fi primite.

Chestiuni prealabile.

A solicitat petenta instanței ca, înaintea cercetării argumentelor de la acest capitol de critici, să aibă în vedere chestiunile prealabile ce succed.

a) Față de dispozițiile art. 3 alin. (3) din Legea 101/2016, a înțeles să invoce excepția neconstituționalității acestora, ele fiind în coliziune cu prevederile art. 21 şi ale art. 53 din Constituția României, astfel cum a motivat, separat, în susținerea excepției de neconstituționalitate.

b) Lipsa de motivare în admiterea excepției lipsei de interes, în aparență, în motivarea deciziei la acest capitol, avem de-a face cu o plenitudine de argumente extinse pe un număr de aproape 10 pagini, reprezentând o treime din conținutul decizie.

Absolut eronat!

Pentru că, în mod viclean, autorul motivării admiterii excepției, pentru a da conținut cât mai amplu acestei părți din hotărâre, nu face decât să prezinte pe scurt o sumedenie de soluții de practică națională, la care adaugă câteva europene, care, în viziunea sa reprezintă temei pentru admiterea excepției.

În ce priveşte o motivare explicită la situația de fapt, a unei proceduri în care sunt doar doi participanți, nu regăsim.

În dezvoltarea argumentelor de la lit. b), supra, a solicitat petenta să fie avute în vedere apărările ce succed.

Privitor la cele invocate la lit. a), supra, nu va dezbate în notele prezente, chestiunile fiind expuse şi detaliate în excepția de neconstituționalitate invocată.

Astfel, față de amplele cunoştințe în privința practicii expuse de decizia contestată, se impun anumite rezerve, cantitatea nefiind de natură şi neputând aduce clarificările ce se pot impune doar de calitate.

Sub această din urmă cerință, a solicitat instanței să înlăture cantitatea de argumente expusă între filele 20 - 30 ale deciziei contestate, cantitate ce vizează practica, reținută în mod eronat de autorul deciziei.

Mai întâi, se impune a se constata faptul că, practica nu constituie izvor de drept, decât în anumite condiții pe care înşiruirea de decizii criticată, nu o îndeplineşte.

Modul de expunere a argumentelor dovedeşte clar faptul că, decizia trece cu vederea acest principiu şi dă practicii o prioritate absolut exagerată.

În al doilea rând, a solicitat a se observa faptul că, absolut toată practica expusă, mai puțin un număr de trei decizii, ale Curții de Apel Timişoara (nr. 945/12.10.2023), Curții de Apel Suceava (660/28.09.2022) la care s-ar adăuga Ordonanța CJUE din 16.03.2023 (pag 26 - decizie) sunt ulterioare datei OUG 107/20.12.2017, publicată în M.

Of. 1022/22.12.2017, de modificare a disp art. 3 alin. (3) din Legea 101/2016, sens în care ar fi singurele ce ar putea fi avute în vedere.

Mai mult decât atât, opinia citată din decizia Curții de Apel Suceava (660/28.09.2022) nu poate fi luată în considerare în prezenta cauză pentru că ar crea inechitate în privința unui argument forte ce a stat la baza ei.

Se subliniază, astfel, în decizia CA Suceava în abordarea tezei lipsei de interes, că nu se ştie dacă autoritatea din respectiva cauză va mai oferta sau nu.

Această perspectivă de judecată nu poate fi primită aici din aceleaşi motive pentru care se consideră de Consiliu că nu poate justifica un interes pentru cel căruia i se opune excepția, faptul că, pe viitor ar putea participa, din nou la aceeaşi nouă procedură.

În consecință, pentru faptul că avem de-a face cu o contrarietate în privința rezultatului final al aplicării acestui principiu, al unui interes imprevizibil, practica indicată nu poate fi aplicată.

Pe de altă parte, trebuie avut în vedere şi faptul că, în exemplele de practică indicate, la procedurile de atribuire au existat mai mulți participanți, ceea ce, ar presupune că, admițându-se contestația, procedura nu ar fi suferit existând şi alți participanți, spre deosebire de cauza pendinte, unde nu ar mai fi nimeni dacă s-ar admite constestația sa, iar interesul său devine absolut real, constând într-o nouă procedură.

II. Critici privind fondul contestației.

În condițiile în care instanța va anula decizia atacată sub aspectul respingerii excepției privind lipsa de interes, a solicitat petenta a fi avute în vedere toate criticile, privind fondul contestației, aduse înaintea Consiliului.

III. Mijloace de probă.

A solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri precum şi orice alte mijloace probatorii a căror indicare urmează să o prezinte după cercetarea apărărilor intimaților.

În drept: Legea 101/2016 – art. 9 alin 4; art.14; art. 15; art. 17 alin. 3 şi 4 - cerere de intervenient depusă peste termenul de 10 zile; art. 26 alin. 11; art. 28 alin. 5; art. 30; art. 31 alin. 1; art. 33; art. 34 alin. 2, 3, 4, precum şi toate dispozițiile invocate în contestație, art. 411 alin. (1), art. 453 Cod proc. civ..

Prin întâmpinarea formulată, la plângerea SC S.RSC SRL, şi depusă la data de 02.04.2024, intimata Comuna M. prin Primar a solicitat respingerea plângerii, având în vedere următoarele considerente:

A prezentat intimata situația de fapt şi a arătat că prin plângerea formulată împotriva deciziei CNSC, petenta SC S.RSC SRL a solicitat:

1. Admiterea cererii, astfel cum a fost formulată în sensul anulării deciziei atacate cu consecința admiterii contestației ce s-a formulat împotriva raportului procedurii şi anulării acestuia şi a actelor subsecvente.

2. Obligarea intimatei, autoritate contractantă, la acoperirea tuturor cheltuielilor de procedură.

Prin plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. 682/C4/486/18.03.2024, petenta a criticat modul de soluționare al contestației de către Consiliu, considerând că acesta a analizat doar excepția lipsei de interes invocată de intervenienta ADG S.C.

SRL şi a solicitat anularea deciziei.

A considerat nelegală constituirea completului CNSC, motivat de încălcarea dispozițiilor art. 14 alin.(1) şi (3) din Legea 101/2016, coroborate cu cele ale art.13 alin. (3) şi art.17 alin.(1) şi (2) din Legea 101/2016.

A contestat termenul de depunere a cererii de intervenție de către ADG S.C. SRL.

A considerat că soluționarea excepției lipsei de interes a contestatorului nu este argumentată de către Consiliu.

Față de cele expuse în cadrul plângerii, intimata a arătat că va prezenta mai jos argumentele pentru care plângerea trebuie respinsă:

Ca prima observație referitoare la nelegala constituire a completului CNSC care a cercetat şi decis asupra contestației depusă de SC S.RSC SRL, motivat de încălcarea dispozițiilor art.14 alin.(1) şi (3) din Legea 101/2016, coroborate cu cele ale art.13 alin. (3) şi art.17 alin.(1) şi (2) din Legea 101/2016, a menționat că nu sunt incidente prevederile art. 13 alin (3), în sensul că în cazul de față Contestația depusă de petentă nu implică informații clasificate, deci nu sunt necesare complete formate din membri autorizați în acest sens, potrivit prevederilor Legii nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate, cu modificările şi completările ulterioare.

Referitor la termenul de depunere a cererii de intervenție (stabilit conform art. 5), Consiliul a constatat că SC ADG S.C.

SRL, a respectat termenul prevăzut de art. 17 alin (3) din Legea 101/2016: „(3) Până la soluționarea contestației de către Consiliu, operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanți la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenție voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestației.

În cazul procedurilor a căror inițiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestației”, motiv pentru care a încuviințat în principiu şi a admis pe fond cererea de intervenție voluntară accesorie nr. 250/29.02.2024, depusă de ADG S.C.

SRL.

În ceea ce priveşte excepția lipsei de interes, a solicitat să se observe că S.RSC SRL nu îşi asumă în cadrul plângerii, cele declarate în cadrul contestației şi a concluziilor scrise transmise atât Consiliului cât şi autorității contractante şi care au stat la baza Deciziei de respingere a contestației şi a omis cu bună ştiință să prezinte în plângere informații importante.

Prin contestația nr.1083/19.02.2024 S.RSC SRL a solicitat:

1. Anularea raportului procedurii de atribuire nr.2335 din data de 12.02.2024 şi a tuturor actelor subsecvente acestuia;

2.

Admiterea contestației şi anularea rezultatului/raportului procedurii înregistrat sub nr.2335 din data de 12.02.2024, în ceea ce priveşte decizia Autorității contractante de a declara admisibilă şi conformă oferta depusă de către ofertantul SC ADG S.C.

SRL şi a actelor subsecvente acestora;

3. Anularea adresei/adreselor de comunicare prin care oferta depusă de SC ADG S.C. SRL a fost declarată admisibilă şi câştigătoare a prezentei proceduri de achiziție, precum şi anularea tuturor actelor subsecvente acestor decizii;

4.

Obligarea autorității contractante la anularea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor şi ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale şi în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța.

Aşa cum a constatat atât consiliul cât şi autoritatea contractantă, în cadrul contestației cât şi în cadrul concluziilor scrise întocmite de către S.RSC SRL, aceasta nu a contestat decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale chiar dacă, în cadrul contestației, face vorbire despre aspectele care au condus la respingerea ofertei sale.

Chiar dacă nu a fost mulțumită de rezultatul evaluării, aceasta nu şi-a manifestat interesul de a contesta comunicarea prin care oferta sa a fost declarată inacceptabilă şi neconformă.

Urmare a punctului de vedere înaintat de autoritatea contractantă ca răspuns la contestație, S.RSC SRL a formulat un prim set de concluzii scrise prin care s-a arătat chiar deranjată de faptul că autoritatea contractantă ar fi înțeles că aceasta contestă comunicarea privind respingerea ofertei, atenționând Consiliul asupra acestui fapt.

A solicitat intimata să se observe că a omis să prezinte acest aspect important în cadrul plângerii, invocând că de fapt nu a renunțat la judecata criticilor aduse modului de evaluare a ofertei, în condițiile inexistenței unei expresii de voință clară, neechivocă şi provenită de la reprezentantul legal al S.RSC SRL.

Or, în primul set de concluzii scrise nr.1085/01.03.2024, ca răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, voința S.RSC SRL este foarte clară: „Prin intermediul punctului de vedere transmis, autoritatea contractantă a înțeles că noi dorim să anulam Comunicarea privind rezultatul procedurii nr.12337/12.02.2024 prin care suntem descalificați şi dorim reevaluarea ofertei noastre ca ulterior oferta depusă de noi să fie declarată admisibilă şi conformă şi clasată pe primul loc.

Prin prezentul set de concluzii scrise dorim să atragem atenția Onoratului Consiliu încă de la început asupra faptului că noi nu am formulat niciun capăt de cerere privind cele menționate anterior şi susținute de Autoritatea Contractanta Comuna M., județul Suceava prin punctul de vedere nr.2901/22.02.2024 şi nu am dorit decât ca ofertantul SC ADG S.C.

SRL să fie evaluat cu respectarea principiilor stipulate de legiuitor la art.2 alin. (2) din Legea 98/2016 actualizată...”.

În al doilea set de concluzii scrise nr.1087/07.03.2024, ca răspuns la punctul de vedere al autorității contractante, S.RSC SRL a atenționat din nou Consiliul asupra faptului că NU solicită anularea evaluării în privința respingerii ofertei sale: „Prin intermediul punctului de vedere transmis, autoritatea contractantă a înțeles că noi dorim să anulăm Comunicarea privind rezultatul procedurii nr.12337/12.02.2024 prin care suntem descalificați şi dorim reevaluarea ofertei noastre ca ulterior oferta depusă de noi să fie declarată admisibilă şi conformă şi clasată pe primul loc.

Prin prezentul set de concluzii scrise dorim să atragem atenția Onoratului Consiliu încă de la început asupra faptului că noi nu am formulat niciun capăt de cerere privind cele menționate anterior şi susținute de Autoritatea Contractantă Comuna M., județul Suceava prin punctul de vedere nr.2901/22.02.2024 şi nu am dorit decât ca ofertantul SC ADG S.C.

SRL să fie evaluat cu respectarea principiilor stipulate de legiuitor la art.2 alin.(2) din Legea 98/2016 actualizată...”.

În această împrejurare, intimata a considerat că sunt incidente prevederile art. 15 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 „(2) Părțile au obligația de a expune situația de fapt la care se referă pretențiile şi apărările lor în mod corect şi complet, fără a denatura sau omite informațiile care le sunt cunoscute.”, obligație încălcată de petentă cu bună ştiință în cadrul plângerii.

Consiliul a luat act de voința S.RSC SRL prin care a atenționat că aceasta nu solicită anularea evaluării în privința respingerii ofertei sale, ci doar în privința admiterii şi declarării câştigătoare a ofertei ADG S.C.

SRL, care ar trebui reevaluată.

În acestă situație Consiliul a fost nevoit să ia în considerare această clarificare importantă a petentei, neputându-se pronunța asupra legalității măsurii respingerii ofertei S.RSC, respingere care a devenit astfel definitivă prin neatacare.

Astfel, sunt considerate incidente prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016.

În acest caz, actul care i-ar fi provocat o vătămare este tocmai comunicarea privind respingerea ofertei sale şi abia mai apoi se putea îndrepta împotriva celorlalte acte.

Renunțând de bună voie la dreptul său de a contesta decizia autorității contractante privind respingerea ofertei sale, a pierdut dreptul de a contesta şi restul actelor ce decurg din procesul de evaluare.

Conform definiției de la art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplineşte cumulativ următoarele condiții:

(I) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; şi

(II) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității

contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire.

Totodată, autoritatea contractantă a apreciat că sunt relevante, în cauză, şi dispozițiile art. 32 alin. (1) din Codul de procedură civilă, care dispune că: Orice cerere poate fi formulată şi susținută numai dacă autorul acesteia (....) d) justifică un interes şi dispozițiile art. 33 din Codul procedură civilă, care prevăd că: Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual (...).

Din dispozițiile legale invocate, rezultă că persoana care se adresează Consiliului cu o contestație, pentru a avea calitatea de persoană vătămată, trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act emis de către autoritatea contractantă cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, iar interesul trebuie să îndeplinească următoarele cerințe: să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual, respectiv limitat la procedura inițiată prin Anunțul de participare nr.

SCN1136357/21.12.2023, iar nu la o viitoare şi prezumtivă procedură.

Pentru a putea fi considerată persoană vătămată printr-un act emis de o autoritate contractantă, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, contestatoarea trebuie să aibă sau să fi avut un interes legitim în legătură cu procedura şi să fi suferit, să sufere sau să rişte să sufere un prejudiciu urmare a unui act al autorității contractante.

Aplicând aceste considerente, atât Consiliul cât şi autoritatea contractantă au apreciat că formularea unor critici împotriva ofertei depusă SC ADG S.C.

SRL, declarată câştigătoare, nu este justificată de existența unui interes care să îndeplinească condițiile expuse anterior.

Autoritatea contractantă a respins oferta contestatoarei, fără a mai exista posibilitatea ca autoarea contestației să poată intra în cursa pentru câştigarea contractului, decizia de respingere nefiind contestată.

Contestația, punctul/punctele de vedere, concluziile scrise, toate sunt înscrisuri care au stat la baza emiterii deciziei CNSC şi care nu pot fi modificate sau reinterpretate de către petentă în acest moment, aşa cum se observă că se încearcă prin plângere.

Cum acuzațiile aduse de contestator nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte, este evidentă lipsa de interes a contestatorului în a cere descalificarea altei oferte, aşa cum a constatat şi Consiliul prin Decizia nr. 682/C4/486/18.03.2024, prin care a respins contestația depusă de SC S.RSC SRL ca fiind lipsită de interes.

În speță, există numeroase decizii ale instanțelor de validare a deciziilor CNSC care au stabilit că o contestație a unui ofertant descalificat corect este lipsită de interes.

Din moment ce acesta nu a contestat în termen decizia de respingere, chiar dacă nu a fost mulțumit de rezultat, este tardivă invocarea dreptului său de a contesta rezultatul evaluării propriei oferte.

Invocarea de către contestator a unor motive pentru care oferta câştigătoare ar trebui respinsă, nu poate constitui argument pentru dovedirea interesului său față de procedură, câtă vreme oferta sa a fost respinsă, iar decizia de respingere nu a fost contestată manifestându-şi clar voința atât în contestație cât şi în cele două concluzii scrise în care menționează în clar că SC S.RSC SRL NU a formulat capăt de cerere pentru anularea comunicării privind rezultatul procedurii prin care oferta sa a fost declarată neconformă, atrăgând atenția Consiliului să aibă în vedere acest aspect important.

În aceste condiții, intimata a arătat că nu înțelege acuzațiile considerate de natură penală de către petentă când ea însăşi şi-a clarificat intențiile.

Se vede clar reaua voință a petentei în a ataca autoritatea contractantă, recurgând la amenințări cu depunerea unor plângeri penale la instituții abilitate, crezând că în acest fel se va anula rezultatul procedurii.

Pentru înlăturarea efectelor deciziei de respingere a ofertei sale, contestatorul avea deschisă calea de atac împotriva actului prin care aceasta a fost adoptată, cale de care nu a înțeles să uzeze, acceptând, astfel, consecințele.

A solicitat a se ține cont de faptul că este tardivă invocarea unor noi motive față de cele invocate în cadrul contestației, conform prevederilor art. 30 alin, (2) din Legea nr.101/2016 „În plângere, contestatorul nu poate invoca alte motive împotriva actelor autorității contractante decât cele cuprinse în contestația adresată Consiliului” aşa cum încearcă petenta să facă în acest moment, susținând că de fapt şi decizia de respingere a fost contestată.

A precizat că nu acceptă nici atacurile nefondate la adresa autorității contractante, privind existența unor legături între autoritatea contractantă şi câştigătorul declarat al procedurii, invocând în acest sens înscrisuri cu o data anterioară procedurii, dar şi o atribuire directă către ofertantul câştigător.

A mai precizat autoritatea contractantă că, în baza principiilor achizițiilor publice, nu poate îngrădi dreptul de participare la procedurile de achiziții pe care le derulează, operatorilor economici cu care a avut sau are relații contractuale.

Prin prisma petentei, încheierea de către o autoritate contractantă a mai multor contracte cu acelaşi executant, intră în categoria faptelor penale.

În ceea ce priveşte cererea privind suspendarea procedurii de atribuire, a solicitat intimata respingerea acesteia ca fiind lipsită de interes.

În condițiile în care oferta contestatorului nu a putut fi declarată de comisia de evaluare ca fiind admisibilă şi câştigătoare, nu s-a contestat decizia de respingere a acesteia, este subînțeles că SC S.RSC SRL nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a actului autorității contractante de calificare şi declarare câştigătoare a unei alte oferte depuse în cadrul procedurii.

A considerat că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 33 din Legea 101/2016, „(l) În cazuri temeinic justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, instanța poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere dată cu citarea părților, suspendarea procedurii de atribuire şi/sau a executării contractului până la soluționarea cauzei.

Încheierea este definitivĂ.” - nefiind dovedit cazul prevenirii unei pagube iminente care s-ar produce prin finalizarea procedurii şi încheierea contratului de execuție lucrări cu ofertantul declarat câştigător.

Astfel, având în vedere motivele prezentate, a solicitat respingerea plângerii formulată de S.RSC SRL ca fiind nefondată şi menținerea ca legală şi temeinică a Deciziei CNSC nr. 682/C4/486/18.03.2024.

De asemenea, a solicitat respingerea cererii privind suportarea cheltuielilor de procedură.

În drept, şi-a întemeiat cererea pe dispozițiile Codului de procedură civilă, art.205 - 208; Legii nr.101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor; Legii privind achizițiile nr. 98/2016, actualizată, cu modificările şi completările ulterioare; HG 395/2016 - Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului - cadru din Legea nr.98/2016 privind achizițiile publice actualizată, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin întâmpinarea formulată şi depusă la data de 03.04.2024, intimata ADG S.C.

SRL a solicitat respingerea plângerii formulate de S.RSC SRL ca nefondată şi obligarea petentei la suportarea cheltuielilor de judecată avansate, pentru următoarele considerente:

A prezentat intimata situația de fapt şi a arătat că, împotriva soluției CNSC a fost declarată calea de atac a plângerii, petenta susținând că, în realitate, ar fi înțeles să critice rezultatul evaluării ofertei sale.

Au fost invocate o serie de motive nefondate, pe care la va analiza în ordine, solicitând respingerea plângerii.

Motivele de nelegalitate şi netemeinicie invocate prin plângere sunt nefondate.

Astfel, o primă solicitare invocată prin plângere se referă la suspendarea procedurii de atribuire în temeiul art. 33 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, petenta susținând ca semnarea contractului de achiziție publică anterior soluționării contestației S.ar fi de natură a prejudicia interesele sale.

Simpla nemulțumire a petentei cu privire la soluția pronunțată de Consiliu nu reprezintă un caz „temeinic justificat” în sensul art. 33 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, mai ales în condițiile în care acelaşi act normativ prevede şi remediile în cazul în care plângerea va fi admisă ulterior semnării contractului de achiziție publică (art. 53 alin. (6).

Aşadar, petenta nu invocă absolut niciun motiv pertinent în susținerea cererii de suspendare, cu excepția faptului că soluția pronunțată prin decizia CNSC atacată nu a fost una pozitivă, ceea ce nu este în măsură să justifice paralizarea întregii proceduri.

Totodată, măsura excepțională a suspendării se impune a fi apreciată şi prin prisma prevederilor art. 33 alin. (13) din Legea nr. 101/2016, respectiv cu luarea în considerare a tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate (inclusiv interesul public), precum şi potențialele consecințe negative ale suspendării.

Or, dat fiind obiectul contractului de reabilitare termică unitate de învățământ, a considerat că suspendarea procedurii de atribuire şi întârzierea demarării acestor lucrări va cauza urmări negative pentru comunitatea locală, fără niciun potențial beneficiu pentru interesul public.

Pentru toate aceste motive, intimata a solicitat respingerea cererii de suspendare a procedurii de atribuire ca neîntemeiată.

A arătat că primul motiv propriu-zis al plângerii se referă la presupusa constituire nelegală a completului CNSC care a soluționat contestația petentei.

În acest sens, petenta arată că potrivit dispozițiilor Legii nr. 101/2016, contestațiile se impun a fi repartizate aleatoriu, susținând că în prezenta speță a fost încălcată această norma procedurală.

Critica petentei este vădit neîntemeiată, nefiind adusă nici cea mai mică dovadă în legătură cu presupusul viciu al repartizării cauzei la completul care a soluționat contestația SYM.

Efectiv, arată că nu înțelege critica petentei şi nici maniera în care şi-a format această concluzie, însă este evident că sarcina dovedirii acestei susțineri aparține SYM, conform art. 249 Cod procedură civilă, iar prin plângere nu a fost probată această alegație.

Următoarea critică se referă la soluția de admitere în principiu a cererii de intervenție de către CNSC, petenta susținând că ar fi formulat cererea cu nerespectarea termenului de 10 zile reglementat de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016.

Cu caracter prealabil, a menționat că notificarea privind depunerea contestației şi contestația au fost încărcate de către autoritatea contractanta în SEAP la data de 19.02.2024.

Conform regulilor de calcul a termenelor prevăzute de Legea nr. 101/2016, termenul de 10 zile reglementat de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 s-a împlinit la data de 29.02.2024.

Or, a arătat intimata că a transmis către CNSC, către autoritatea contractanta şi către S.cererea de intervenție prin e-mail la data de 29.02.2024, conform dovezilor depuse la dosarul CNSC, pe care le-a ataşat şi prezentei.

Aşadar, invocarea tardivității cererii de intervenție este vădit neîntemeiată şi de neînțeles, în condițiile în care S.a confirmat primirea cererii de intervenție printr-un e-mail transmis la data de 01.03.2024, semnat chiar de către dl.

Costel Olărean, reprezentantul societății petente.

Ultima critică vizează soluția de admitere a excepției lipsei de interes, petenta susținând ca instanța administrativ-jurisdicțională s-a aflat în eroare atunci când a apreciat că S.nu a contestat evaluarea propriei oferte.

De asemenea, se arată că şi în ipoteza necontestarii propriei oferte, S.ar fi justificat un interes procedural în contestarea ofertei sale.

La finalul contestației sunt invocate şi o serie de „chestiuni prealabile”, precum excepția neconstituționalității prevederilor art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi nemotivarea deciziei CNSC atacate.

În primul rând, astfel cum reiese din considerentele deciziei CNSC atacate, petenta a precizat în repetate rânduri faptul că înțelege să NU conteste evaluarea propriei oferte.

A menționat intimata că notele scrise formulate de S.nu i-au fost comunicate, însă din decizia CNSC reies următoarele:

„Prin concluziile scrise nr. 1085/01.03.2024, înregistrate la Consiliu cu nr. 13205/04.03.2024, S.RSC SRL răspunde la punctul de vedere depus de Comuna M., afirmând că autoritatea a înțeles greşit că societatea ar dori anularea comunicării respingerii ofertei sale şi reevaluarea ei, pentru a fi admisă şi clasată pe primul loc.

Contestatoarea atrage atenția că nu a formulat niciun capăt de cerere în sensul anulării comunicării respingerii ofertei sale şi al reevaluării ei, cu scopul să fie declarată admisibilă şi conformă şi clasată pe primul loc, cum susține autoritatea prin punctul de vedere.

A solicitat doar ca oferta depusă de ADG S.C.

SRL să fie evaluată cu respectarea principiilor stipulate de legiuitor la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, respectiv tratamentul egal oferit tuturor ofertanților şi nediscriminarea pe parcursul evaluării ofertelor.

Prin concluziile scrise nr. 1087/07.03.2024, înregistrate la Consiliu cu nr. 14220/07.03.2024, S.RSC SRL atrage din nou atenția acestuia că nu a formulat niciun capăt de cerere de anulare a comunicării privind rezultatul procedurii nr. 12337/12.02.2024 prin care a fost descalificată oferta sa şi nici de reevaluare a ofertei sale, pentru a fi ulterior declarată admisibilă şi clasată pe primul loc, ci doreşte ca ofertantul ADG S.C.

SRL să fie evaluat cu respectarea legii, întrucât acesta a avut tratament preferențial.

Din procesele-verbale de evaluare, a constatat că ofertantul declarat câştigător a avut o ofertă ce nu corespunde specificațiilor tehnice din caietul de sarcini.”

Aşadar, a arătat intimata că este evident că în baza dreptului său de dispoziție, S.a precizat petitul propriei contestații şi a limitat analiza Consiliului la motivele de neconformitate invocate în legătură cu evaluarea ofertei sale, astfel încât raționamentul CNSC a fost unul temeinic şi corect.

În al doilea rând, în lipsa criticării evaluării realizate în legătură cu propria ofertă, contestația S.a fost lipsită de interes, conform dispozițiilor citate chiar de către petentă.

Astfel, potrivit art. 3 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, interesul în formularea unei contestații este apreciat ca fiind actual şi legitim doar în situația în care persoana vătămată nu a fost exclusă definitiv de la o procedură.

Or, prin necontestarea în termenul legal a rezultatului procedurii în ceea ce priveşte respingerea ofertei S.ca neconformă şi inacceptabilă, este evident că soluția de excludere a ofertei este definitivă, iar S.nu justifică niciun interes în cenzurarea ofertei sale.

A arătat că achiesează la raționamentul Consiliului şi la jurisprudența reținută, în sensul că simpla posibilitate a anulării procedurii ca urmare a admiterii contestației împotriva ofertei sale nu justifică un interes născut şi actual.

Perspectiva reluării procedurii nu poate justifica interesul petentei, întrucât o asemenea ipoteză nu este certă, ci eventuală, astfel cum s-a reținut şi în Cauza Estaleiros Navais de Peniche C-787/21: „Articolul 1 alin. (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1998 (...) astfel cum o fost modificata prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretată în sensul că se opune ca un ofertant care a fost exclus de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorității contractante poate contesta decizia de atribuire a acestui contract.

În această privință, este lipsit de relevanță faptul că ofertantul necâştigător susține că i-ar putea fi atribuit eventual contractul de achiziții publice în ipoteza în care, în urma unei anulări a respectivei decizii, autoritatea contractanta ar decide să inițieze o nouă procedură de atribuire”, şi în jurisprudența națională citată de CNSC.

În al treilea rând, în ceea ce priveşte „chestiunile prealabile”, intimata a solicitat respingerea cererii de sesizare a Curții Constituționale, în condițiile în care cererea incidentală nu a fost motivată.

Pentru toate aceste motive, a solicitat respingerea plângerii ca nefondată.

În ipoteza admiterii plângerii şi rejudecării contestației, intimata a arătat că înțelege să reia apărările pe care le-a formulat în fața Consiliului şi pe care le-a inserat.

Examinând actele şi lucrările dosarului sub aspectul plângerii formulate de petenta S.C. S.RSC S.R.L., împotriva Deciziei nr. 682/C4/486 din 18.03.2024, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, Curtea constată următoarele:

Preliminar, constată Curtea de Apel că petenta S.C.

S.RSC S.R.L a solicitat, în temeiul disp. art. 33 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, suspendarea procedurii de atribuire a contractului până la soluționarea cauzei, cerere care, în contextul reținerii spre soluționare a plângerii, urmează a fi respinsă ca rămasă fără obiect.

În ceea ce privește problematica dedusă judecății de față prin plângerea formulată de petenta S.C.

S.RSC S.R.L, aceasta privește în esență interesul acestei participante de a contesta rezultatul evaluării ofertei ADG S.C.

SRL, ofertă considerată inadmisibilă de petentă.

Pentru aceasta, reține Curtea că autoritatea contractantă Comuna M. a inițiat o procedură simplificată în vederea contractării de lucrări de reabilitare termică a Liceului Tehnologic Vasile Gherasim (Școala nr. 1 – Corp A) din comună, estimate la 4.353.178,88 lei fără TVA, documentația de atribuire fiind postată în SEAP la 21.12.2023 alături de anunțul de invitare la competiție, participanți la procedura de atribuire fiind petenta S.C.

S.RSC S.R.L și intervenienta ADG S.C.

SRL.

Soluționând contestația formulată de petenta S.C.

S.RSC S.R.L împotriva Raportului procedurii nr. 2335/12.02.2024, Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor a reținut prin Decizia nr. 682/C4/486 din 18.03.2024 supusă prezentei analize, lipsa de interes a petentei, excepție procesuală invocată de ofertantul desemnat câștigător în cererea de intervenție, ADG S.C.

SRL, parte la procedura de contestare din fața Consiliului.

A argumentat Consiliul soluția raportat la decizia autorității contractante în legătură cu oferta petentei, respinsă definitiv și asupra căreia respingeri nu se poate reveni, demersul inițiat de petentă prin contestație neavând aptitudinea de a readuce oferta în competiție, decizia Consiliului fiind întemeiată pe dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, prevederile art. 1 alineatul 3 din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 și jurisprudența CJUE în materie.

Cercetând dispozițiile aplicabile, reține Curtea de apel incidența dispozițiilor din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, respectiv:

Art. 2. - (1) ”Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi".

Art. 3. (1)”în sensul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos semnifică, după cum urmează:

(... )- f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

(i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și

(ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecintă a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire".

Din conținutul dispozițiilor precitate rezultă cu evidență că pentru a îndeplini calitatea de persoană vătămată printr-un act al autorității contractante este necesar să fie întrunite cumulativ ambele condiții mai sus expuse, respectiv nu doar existența interesului legitim în legătură cu procedura, ci și a unui prejudiciu urmare actului autorității contractante, întrucât numai într-o atare situație se justifică existența unui folos al părții în a formula contestația.

Evident, neîndeplinirea uneia dintre condiții duce la lipsa calității de persoană vătămată, fără a mai fi necesară examinarea îndeplinirii celeilalte.

Or, reține Curtea că potrivit Raportului procedurii nr. 2335/12.02.2024, oferta S.C.

S.RSC S.R.L a fost respinsă ca neconformă și inacceptabilă, iar prin contestație petenta a criticat doar oferta admisă, respectiv oferta depusă de intervenienta ADG S.C.

SRL, solicitând anularea rezultatului și a raportului procedurii și a actelor subsecvente, fără a investi Consiliul cu critici care să vizeze conformitatea propriei sale oferte.

În raport de aceste circumstanțe, similar Consiliului, apreciază Curtea că interesul petentei nu este justificat cât timp un atare interes nu poate fi unul abstract, dat prin simpla participare la procedura achiziției, ci se impune a fi analizat în concret, prin prisma motivelor contestației introduse care stabilesc coordonatele analizei și a efectelor unei potențiale decizii de admitere ce trebuie să stabilească limitele reevaluării.

Cum criticile din contestația petentei vizează doar caracterul admisibil al ofertei intervenientei desemnată câștigătoare, a cărei excludere nu ar produce niciun efect asupra admisibilității propriei oferte declarată neconformă, situația sa rămânând nemodificată, neputând fi desemnată câștigătoare, în mod corect a apreciat Consiliul că pronunțarea de unei decizii de reevaluare a ofertei celuilalt participant nu ar aduce beneficii în niciun fel societății contestatoare, lipsită de șansa reală de a i se atribui contractul de achiziție publică, sens în care se observă că interesul reluării în întregime a procedurii nu poate fi cantonat sferei unui interes legitim direct, nefiind de natură a înscrie petenta drept o persoană vătămată în sensul definiției conținută de dispozițiile art. 3 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 101/2016.

Notează aici Curtea că art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr.101/2016 care prevede condiția interesului în promovarea căilor de atac referitoare la procedura de achiziție publică, reprezintă transpunerea în legislația națională a Directivei 89/665/CEE şi a Directivei 92/13/CEE, astfel că interpretarea normei naționale trebuie să țină seama de hotărârile pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, aceasta având rolul de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a dispozițiilor Uniunii, în acord cu dispozițiile art.271 din Tratatul pentru funcționarea Uniunii Europene, principiul supremației legislației Uniunii fiind reglementat expres de art.148 din Constituția României.

Astfel, condiția existenței interesului a fost explicată de Tribunal în Hotărârea din 13 septembrie 2011, Dredging International NV şi Ondernemingen Jan de Nul NV, cauza T-8/09: „133.

Potrivit jurisprudenței, o acțiune în anulare introdusă de o persoană fizică sau juridică nu este admisibilă decât în măsura în care această persoană are un interes să obțină anularea actului atacat.

Un astfel de interes presupune ca anularea actului atacat să poată avea, în sine, consecințe juridice şi ca acțiunea să poată astfel aduce, prin rezultatul său, un beneficiu părții care a introdus-o (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Antwerpse Bouwwerken/Comisia, T-195/08, Rep., p. 11-4439, punctul 33 şi jurisprudența citată). 134.

Într-adevăr, existența interesului ofertantului de a exercita acțiunea împotriva deciziei de atribuire a contractului este subordonată condiției excluderii restului ofertanților sau preferinței sale în raport cu toți aceștia, însă, anularea deciziei de atribuire a contractului poate, după caz, să aibă consecințe juridice pentru ofertantul a cărui ofertă a se regăsește în partea inferioară a clasamentului şi să îi aducă un beneficiu numai în cazul în care oferta sa este reanalizată.

Nu aceasta este însă situația petentei a cărei ofertă a fost de fapt exclusă din procedura de atribuire prin constatarea neconformității sale, excluderea celuilalt ofertant nefiind de natură a conduce la atribuirea contractului în favoarea sa, criticile concrete neconducând la compararea sa cu cealaltă ofertă admisă.

Astfel, în cauza C-131/16, Archus şi Gama, instanța de la Luxemburg a reținut următoarele: „50.Trebuie amintit, în această privință, că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 92/13 prevede că statele membre trebuie să asigure accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care trebuie să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract şi care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare.

51.

Fiind chemată să interpreteze dispozițiile echivalente ale articolului 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse şi a contractelor publice de lucrări (JO 1989, L 395, p. 33, Ediție specială, 06/vol. 1, p. 237), Curtea a statuat deja că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții au un interes legitim care înseamnă excluderea ofertei celorlalți în scopul obținerii contractului (a se vedea în acest sens Hotărârea din 4 iulie 2013, Fastweb, C-100/12, EU:C:2013:448, punctul 33, Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 27, precum şi Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C-355/15, EU:C:2016:988, punctul 29), indiferent care ar fi numărul participanților la procedură şi numărul participanților care au introdus căi de atac (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 aprilie 2016, PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, punctul 29). ”

De asemenea, în Hotărârea din 21 decembrie 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15, EU:C:2016:988), Curtea a concluzionat că articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665 trebuie să fie interpretat în sensul că nu se opune ca unui ofertant care a fost exclus dintr-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice printr-o decizie rămasă definitivă a autorității contractante să îi fie refuzat accesul la o cale de atac împotriva deciziei de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză şi împotriva încheierii contractului.

Într-adevăr, statele membre asigură accesul la căile de atac, în temeiul unor norme detaliate pe care pot să le stabilească în acest sens, cel puțin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obținerea unui anumit contract şi care a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare.

Astfel, dispozițiile Directivei și ale legii nr. 101/2016 de transpunere nu obligă statele membre să asigure accesul la căile de atac menționate oricărei persoane care doreşte să obțină atribuirea unui contract de achiziții publice, ci le permite acestor state să solicite, în plus, ca persoana în cauză să fi fost prejudiciată sau să rişte să fie prejudiciată prin încălcarea pe care o invocă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 19 iunie 2003, Hackermüller, C-249/01, EU:C:2003:359, punctul 18, şi Ordonanța din 17 mai 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, nepublicată, EU:C:2022:414, punctul 22).

Chemată să interpreteze articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665, Curtea a considerat că, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, ofertanții a căror excludere este solicitată au un interes legitim echivalent de a obține excluderea ofertei celorlalți ofertanți în vederea obținerii contractului, indiferent de numărul de participanți la procedura de atribuire a contractului de achiziții publice în cauză, de numărul de participanți care au introdus căi de atac sau de divergența motivelor pe care aceştia le-au invocat.

Excluderea unui ofertant poate conduce la obținerea în mod direct de către celălalt ofertant a contractului în cadrul aceleiaşi proceduri.

Interesul unui ofertant exclus de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții de a exercita acțiunea împotriva deciziei de atribuire a acestui contract este astfel indisolubil legat de continuarea existenței unui interes de a exercita acțiunea împotriva deciziei care l-a exclus din această procedură.

Prin urmare, în lipsa unui interes de a exercita acțiunea împotriva deciziei de excludere a ofertei sale, un ofertant respins nu poate pretinde că păstrează un interes de a exercita acțiunea împotriva deciziei de atribuire a contractului.

Un asemenea interes de a exercita acțiunea nu se poate întemeia pe faptul că ofertantului menționat i-ar putea fi eventual atribuit contractul în ipoteza în care, în urma anulării acestei decizii, autoritatea contractantă ar decide să inițieze o nouă procedură de atribuire (Ordonanța din 17 mai 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C-787/21, nepublicată, EU:C:2022:414, punctele 26 şi 27).

Interesul unui ofertant exclus de la o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice de a exercita acțiunea împotriva deciziei de atribuire a acestui contract lipseşte, aşadar, în mod vădit atunci când excluderea acestui ofertant rezultă dintr-o decizie rămasă definitivă fie pentru că nu mai poate face obiectul unei acțiuni în justiție, întrucât nu a fost contestată în termenele prevăzute de normele procedurale naționale, fie din cauza epuizării căilor de atac disponibile la nivel național.

Curtea de Apel reține așadar că, raportat la motivele invocate prin contestație, soluționarea căii de atac nu ar produce consecințe juridice pentru ofertantul exclus, astfel încât petenta nu îndeplineşte a doua din condițiile cumulativ prevăzute de art. 3 alin. 1 lit f) din Legea 101/2016, contestația sa fiind lipsită de interes și ca atare în mod corect respinsă prin decizia CNSC nr. 682/C4/486/18.03.2024, iar respingerea în această modalitate a căii sale de atac împiedică analiza motivelor invocate pe fond asupra conformității și admisibilității ofertei intervenientei.

În raport de aceste considerente, găsind neîntemeiate criticile subsumate lipsei interesului, în raport de prevederile art. 34 alin. 5 din Legea nr. 101/2016, plângerea a fost respinsă ca nefondată.