Hotărâre nr. 145 din 15.02.2024

Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 67655/12.12.2023, Asocierea S.C.

LYK S.R.L. – UNIRII S.R.L. a solicitat suspendarea procedurii atribuirii contractului având ca obiect Contract de delegare a gestiunii serviciilor publice de transport persoane în aria de competenţă a Judeţului Botoşani, organizată de autoritatea contractantă Judeţul Botoşani - Lotul 13, cod CPV 60112000-6 Servicii de transport rutier public (Rev.2) până la soluţionarea contestaţiei; anularea procesului-verbal de evaluare a ofertelor nr. 22183/16.11.2023 şi a raportului procedurii nr. 23134/29.11.2023, obligarea autorităţii contractante la desemnarea unui nou membru al comisiei de evaluare, în vederea legalei constituiri a comisiei şi a desfăşurării procedurii de atribuire, cu refacerea aferentă a tuturor actelor din dosarul achiziţiei întocmite de comisia nelegal constituită; constatarea faptului că oferta tehnică a asocierii este conformă şi obligarea autorităţii contractante la evaluarea ofertei tehnice a asocierii referitoare la lotul 13 şi ulterior a ofertei financiare şi desemnarea câştigătorului.

Prin încheierea nr. 3594/C9/3472 din 15.12.2023, Consiliul a respins, ca nefondată, cererea de suspendare a procedurii de atribuire pentru lotul 13, formulată de asocierea LYK S.R.L. - UNIRII S.R.L.

Prin Decizia nr. 48/C9/3472 din data de 08.01.2024, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins, ca nefondată, contestaţia formulată.

Împotriva acestei decizii au formulat plângere petentele S.C.

LYK S.R.L. şi S.C.

UNIRII S.R.L. la data de 23.01.2024, fiind înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal sub nr. 47/39/2024, solicitând instanţei în contradictoriu cu intimatul Judeţul Botoşani - prin preşedintele Consiliului Judeţean ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună admiterea plângerii, desfiinţarea Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (CNSC) contestate şi, reţinând cauza spre rejudecare pe fond, admiterea contestaţiei ce a format obiectul dosarului nr. 3472/2023 împotriva Procesului-verbal de evaluare a ofertelor nr. 22183 din 16.11.2023, a Procesului-verbal de reanalizare a punctelor de divergenţă (în situaţia în care există), a Raportului de specialitate întocmit de expertul cooptat (în măsura în care un astfel de raport există), a comunicării rezultatului din data de 04.12.2023 şi a Raportului procedurii de atribuire 23134 din 29.11.2023 întocmite în cadrul documentaţiei de atribuire a Procedurii de Achiziţie în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect: „Contract de delegare a gestiunii serviciilor publice de transport persoane în aria de competenţă a Judeţului Botoşani, organizată de autoritatea contractantă Judeţul Botoşani, Cod CPV Principal:60112000-6 Servicii de transport rutier public (Rev.2)”, Anunţ de participare nr.

CN1055146 din 13.05.2023, anularea celor 2 acte şi:

1. obligarea autorităţii contractante la desemnarea unui nou membru al Comisiei de evaluare, în vederea legalei constituiri a Comisiei şi a desfăşurării procedurii de atribuire, cu refacerea aferentă a tuturor actelor din dosarul achiziţiei întocmite de Comisia nelegal constituită.

2. să se constate că oferta tehnică a Asocierii S.C.

Lyk S.R.L. - Unirii S.R.L. este conformă şi obligarea autorităţii contractante prin Comisia de evaluare, la evaluarea ofertei tehnice a Asocierii referitoare la Lotul 13 şi ulterior a ofertei financiare şi desemnarea câştigătorului.

Petentele au menționat că îşi rezervă dreptul de a recupera cheltuielile ocazionate de judecarea prezentei cauze pe cale separată.

În motivarea plângerii, petentele au solicitat a se avea în vedere în primul rând că în mod greşit a considerat CNSC ca fiind respectată procedura în cazul existenţei unei divergenţe de opinie între membrii Comisiei de Evaluare.

Astfel, după cum au arătat şi prin contestaţie, având în vedere divergenţa evidentă între membrii Comisiei de evaluare în ceea ce priveşte oferta tehnică a Asocierii referitoare la Lotul 13 - Grupa 13 şi raportat la menţiunile din cuprinsul Raportului procedurii conform cărora autoritatea contractantă a apelat la părerea expertului cooptat, fiind întocmite rapoarte, cu atât mai mult astfel de rapoarte ar fi trebuit să fie anexate Raportului procedurii.

Astfel, articolul 137 din aceleaşi Norme arată care este procedura în cazul existenţei unei divergenţe de opinii între membrii Comisiei de evaluare.

Aşadar, condiţia esenţială pentru ca în caz de divergenţă hotărârea finală să poată fi luată în mod legal cu votul majorităţii membrilor Comisiei de evaluare, este existenţa procesului de reanalizare.

Acest proces de reanalizare are loc la solicitarea preşedintelui comisiei de evaluare de reanalizare a punctelor de divergenţă, în scopul finalizării în timp util a etapei de evaluare a ofertelor şi de stabilire a ofertei câştigătoare şi procesul de reanalizare a punctelor de divergenţă se consemnează într-un proces-verbal, justificându-se opiniile contrare, aşa cum rezultă din dispoziţiile legale arătate mai sus, dispoziţii legale citate de CNSC, însă în motivare Consiliul omite prevederile alin. 6 şi 7, chiar cele care arată care este procedura care trebuie urmată în caz de divergenţă.

Notificarea din 27.11.2023 a membrului comisiei de evaluare Balica Adrian, deşi invocată de CNSC în a motiva legalitatea Raportului procedurii, nu poate ţine loc de proces de reanalizare ci, dimpotrivă, dovedeşte fără putinţă de tăgadă că nu a existat un proces de reanalizare a punctelor de divergenţă.

Acest lucru reiese de altfel fără dubiu şi din inexistenţa unui proces-verbal de reanalizare a punctelor de divergenţă.

Chiar dacă, prin reducere la absurd, s-ar trece peste lipsa procesului de reanalizare a punctelor de divergenţă şi s-ar considera că decizia Comisiei putea fi adoptată în mod legal cu votul majorităţii, totuşi CNSC face confuzie între adoptarea deciziei cu votul majorităţii membrilor şi necesitatea semnării Raportului procedurii de toţi membrii care formează Comisia.

Astfel, cât timp decizia poate fi adoptată legal, în caz de divergenţă, potrivit dispoziţiilor legale, cu votul majorităţii membrilor comisiei de evaluare, Raportul procedurii, pentru a fi legal întocmit, necesita semnăturile tuturor membrilor comisiei de evaluare.

Dispoziţiile legale nu prevăd derogări de la necesitatea semnării Raportului procedurii de către Comisia de evaluare - comisia reprezentând toţi membrii care o compun.

Petentele au făcut trimitere la articolul 132 din Normele metodologice din 2 iunie 2016 de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului-cadru din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale publicate în Monitorul Oficial nr. 422 din 6 iunie 2016 şi aprobate prin Hotărârea nr. 394 din 2 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 422 din 6 iunie 2016 (denumite „Normele”), după care au concluzionat că persoanele care o constituie sunt însăşi Comisia, şi din a căror aplicare reiese intenţia legiuitorului de a acorda o importanţă sporită legalei constituiri a Comisiei de evaluare.

Aşa cum rezultă din Raportul procedurii, Comisia de evaluare responsabilă de evaluarea ofertelor primite şi aplicarea criteriului de atribuire stabilit în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire a fost numită prin Dispoziţiile Preşedintelui Consiliului Judeţean Botoşani nr. 146 din 12.06.2023 şi Dispoziţia Preşedintelui Consiliului Judeţean Botoşani nr. 152 din 20.06.2023 şi este compusă din: PP, în calitate de Preşedinte şi GV, CS, LCC, GMC, BA şi AMC în calitate de membri.

Au mai învederat că anexat Raportului procedurii există nota individuală întocmită potrivit dispoziţiilor art. 137 alin. 9 din Norme, formulată de unul dintre membrii Comisiei de evaluare, dl.

B A, prin care acesta arată că, din punctul său de vedere, oferta tehnică depusă de Asociere privind Lotul 13 este legală şi conformă şi nu ar fi trebuit descalificată.

În acest sens membrul Comisiei de evaluare arată că traseele 65, 66 şi 67 pot fi realizate corespunzător cu cele 3 autobuze ofertate de Asociere.

Acelaşi membru precizează în actul înregistrat sub nr. 22869/29.11.2023 la Autoritatea contractantă că prin Referatul 21181/02.11.2023 solicitase înlocuirea sa din Comisia de evaluare motivat de faptul că în cadrul unei şedinţe convocate de acesta în data de 01.11.2023 membrii Comisiei nu reuşiseră să se pună de acord cu privire la oferta depusă de Asociere referitoare la Lotul 13.

Aşa cum reiese din cuprinsul deciziei CNSC, Preşedintele Comisiei de evaluare nu a considerat că există motive temeinice pentru înlocuirea membrului comisiei de evaluare şi, prin urmare, nu a fost desemnat un alt membru ci, dimpotrivă, aşa cum reiese cu evidenţă chiar din cuprinsul Raportului procedurii, acesta pur și simplu nu a fost semnat de toţi membrii Comisiei de evaluare, dl.

BA nefiind înlocuit.

Aşadar, lipsa semnăturii unui membru al comisiei nu înseamnă că decizia nu a fost luată de membrii Comisiei cu majoritatea prevăzută de lege, ci semnifică faptul că decizia a fost luată de o comisie nelegal constituită, în lipsa unui membru al său, legal desemnat, acelaşi lucru fiind valabil şi pentru Raportul procedurii, lovit astfel de nulitate absolută.

Singura modalitate legală de întocmire a Raportului procedurii în această situaţie era semnarea sa de toţi membrii Comisiei, cu menţiunea că dl BA semnează cu opinie separată, opinie inserată în nota individuală, anexă a Raportului.

Nu în ultimul rând, referitor la rapoartele de specialitate întocmite de expertul cooptat, consideră de asemenea că nu a fost respectată procedura prevăzută de lege pentru situaţia existenţei unui raport de specialitate întocmit de un expert cooptat.

În cuprinsul Raportului procedurii se precizează că „Procesul de evaluare s-a realizat cu sprijinul expertului cooptat - doamna MG, numit prin Dispoziţia Preşedintelui Consiliului Judeţean Botoşani nr. 152 din 20.06.2023” şi că „Rapoartele expertului cooptat sunt parte a dosarului achiziţiei”.

Au mai arătat petentele că deşi reţine aplicabilitatea prevederilor art. 134 din Norme, CNSC se limitează doar la a analiza prevederile alin. 1-5 ale acestui articol, omiţând prevederile relevante în contextul expus de acestea.

Astfel, deşi CNSC a constatat „respectarea dispoziţiilor legale mai sus citate”, în mod evident acesta nu a avut în vedere şi dispoziţiile alin. 6 şi 7 ale art. 134 din Norme, dispoziţii invocate în cuprinsul contestaţiei şi care prevăd obligativitatea ataşării rapoartelor de specialitate la Raportul procedurii.

Or, având în vedere că rapoartele expertului cooptat MG nu sunt anexate Raportului procedurii, decizia CNSC apare ca neîntemeiată şi din acest punct de vedere.

În ceea ce priveşte soluţia CNSC referitoare la contestaţia formulată împotriva calificării drept neconforme a ofertei tehnice a Asocierii Lyk S.R.L.- Unirii S.R.L. şi respingerii acesteia, au solicitat a se constata prioritar că în mod temeinic şi legal Consiliul a constatat că „de la regula prezentării a două autovehicule active există excepţia acordată prin răspunsul la clarificări nr. 10931/09.06.2023: „Se acceptă ofertarea cu un mijloc de transport pentru mai multe trasee din aceeaşi grupă numai în cazul în care se poate opera programul de transport, conform caietului de sarcini şi graficelor de circulaţie, valabile în momentul ofertării, conform documentaţiei de atribuire.

Ofertantul va justifica în cadrul ofertei tehnice modalitatea de alocare a mijloacelor de transport ofertate pe traseele din cadrul unei grupe, astfel încât să se poată opera programul de transport impus”.

Odată stabilit acest aspect, raţionamentul ulterior al CNSC care conduce la concluzia că autoritatea contractantă nu poate fi sancţionată pe motiv că nu a solicitat clarificări ofertantei, referitor la modul de acoperire a transportului cu mijloacele de transport ofertate, că „capacitatea autovehiculelor şi menţionarea câte unui autovehicul pentru un traseu nu asigura îndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini şi nici nu permitea verificarea situaţiei de excepţie” şi că „justificarea modalităţii de alocare a mijloacelor de transport ofertate pe traseele din cadrul unei grupe, astfel încât să se poată opera programul de transport impus, care a lipsit la propunerea tehnică a asocierii S.C.

Lyk S.R.L. – S.C.

Unirii S.R.L., nu poate fi considerată o completare formală sau de confirmare permisă a fi depusă prin clarificări”, nu poate fi primit.

Aceasta întrucât autoritatea contractantă însăşi, prin Comisia de evaluare, a derogat de la prevederile Caietului de sarcini în ceea ce priveşte numărul de 2 autovehicule active care trebuia ofertat.

Aşa fiind, cât timp condiţia de capacitate era îndeplinită printr-un singur autovehicul şi condiţia numărului de 2 autovehicule active nu mai era necesară, atât timp cât se puteau opera traseele cu oricare din autovehiculele dintr-o grupă, este evident că autoritatea contractantă este cea care ar fi trebuit să ceară clarificări, în situaţia în care nu era lămurită.

Contestă cele reţinute de CNSC potrivit cărora un eventual răspuns la o solicitare de clarificări nu poate fi considerată o completare formală sau de confirmare permisă a fi depusă prin clarificări, cât timp oferta ar fi rămas neschimbată, indicarea modalităţii de alocare a mijloacelor de transport în cadrul aceleiaşi grupe, pentru a opera traseele, neconstituind o modificare a ofertei, ci o explicaţie oferită autorităţii contractante.

Decizia CNSC ce face obiectul prezentei plângeri este nelegală şi netemeinică mai cu seamă din cauza faptului că a fost adoptată cu încălcarea principiului disponibilităţii şi nu strict cu referire la motivele invocate prin plângere şi strict raportat la motivele pentru care oferta Asocierii a fost respinsă.

Prin adresa comunicată la data de 04.12.2023, autoritatea contractantă le aducea la cunoştinţă petentelor că oferta Asocierii a fost respinsă, fiind declarată neconformă, în temeiul art. 143 alin. (3) lit. A) din H.G. nr. 394/2016.

Or, CNSC a reţinut expres faptul că de la regula prezentării a două autovehicule active există excepţia acordată chiar de autoritatea contractantă prin răspunsul la clarificări nr. 10931/09.06.2023, atât timp cât se puteau opera traseele cu oricare din autovehiculele dintr-o grupă.

Aşa fiind, contestaţia trebuia analizată strict la motivul reţinut pentru respingerea ofertei şi anume faptul că s-a propus câte un autovehicul pentru fiecare traseu, „în timp ce numărul de autovehicule necesare active, conform program transport, era de 2 pe fiecare traseu din cele menţionate”.

CNSC s-a pronunţat asupra contestaţiei având în vedere toate precizările prezentate de autoritatea contractantă prin punctul de vedere, lucru nelegal.

Au solicitat, aşadar, a se constata nelegalitatea Deciziei CNSC, raportat exclusiv la motivul pentru care oferta Asocierii a fost calificată ca fiind neconformă de către autoritatea contractantă.

Revenind la oferta tehnică, Asocierea a ofertat pentru traseele 065, 066 şi 067 din cadrul Grupei 13, un număr de 3 autobuze, având nr. de înmatriculare B19LYK, B14LYK şi B02 LYK, fiecare cu capacitatea de 35 locuri, cursele urmând a se realiza - conform graficului de circulaţie stabilit prin programul de transport: autobuzul cu nr. de înmatriculare B19LYK urma să opereze cursa Dorohoi - Strateni din Traseul 067 de la ora 08:00 până la 09:10 şi ulterior cursele de la Traseul 065 care încep la ora 11:00.

Din punctul lor de vedere, oferta „satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”, cât timp asigură operarea programului de transport şi îndeplineşte cerinţele de capacitate peste minimul solicitat.

Practic, cerinţa de capacitate reprezintă cerinţa minimă prevăzută de caietul de sarcini, respectiv documentele achiziţiei, nicidecum numărul de autovehicule.

Rolul numărului mijloacelor de transport era doar pentru a se asigura capacitatea necesară, potrivit studiilor efectuate, de a transporta numărul maxim de persoane preconizat pe traseele respective şi de a realiza operarea traseului.

Aşadar, nicidecum nu poate avea loc o interpretare potrivit căreia cerinţa din caietul de sarcini şi/sau din documentele achiziţiei s-ar referi la numărul de mijloace de transport, cât timp autoritatea contractantă a dispus derogarea de la acest număr, singurul criteriul de atribuire punctat fiind cel referitor la capacitatea de transport.

Or, cât timp Asocierea a îndeplinit această cerinţă prin alocarea/ofertarea de autocare cu o capacitate de transport de 35 de locuri şi poate opera traseele în condiţii peste optimul recomandat cu 3 maşini, în loc de 5 maşini cu capacitate de 10 locuri, respectiv 23 de locuri, lucru care se reflectă în mod direct atât asupra persoanelor beneficiare ale transportului public atât printr-un confort sporit în timpul călătoriei, cât mai ales prin preţul redus al călătoriei, cât şi asupra banilor publici, respingerea ofertei Asocierii apare ca vădit nelegală.

Aici nu trebuie pierdut din vedere că cel puţin un membru al Comisiei de evaluare (dl.

Balica Adrian) a considerat oferta Asocierii legală şi conformă, fiind inadmisibil ca oferta tehnică să nu fie considerată conformă, pe motiv că este, practic, prea eficientă, din toate punctele de vedere.

În plus, consideră demn de menţionat inclusiv faptul că, tocmai datorită operării traseelor 065, 066 şi 067 cu un număr de 3 autobuze cu capacitate de 35 de locuri, în loc de 5 mijloace de transport de câte 10 şi 23 locuri, oferta financiară a Asocierii este extrem de avantajoasă, mai ales în contextul utilizării eficiente a fondurilor publice.

Membrii Asocierii au o bogată experienţă în activitatea de transport de persoane, Liderul Asocierii S.C.

LYK S.R.L. fiind prezent pe piaţa de profil de 25 de ani iar asociatul Unirii S.R.L. având 31 de ani de activitate în domeniul ce face obiectul contractului.

Ambii asociaţi şi mai ales Lyk S.R.L. au fost desemnaţi câştigători, în asocieri sau ca unic ofertant, în majoritatea Loturilor ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, prin urmare nu pot fi suspectaţi de rea-credinţă sau de lipsa resurselor necesare pentru oferta depusă şi pentru Lotul 13, parcul auto afectat pentru desfăşurarea transportului public judeţean fiind nou, cea mai veche maşină fiind din anul 2022.

Aşa cum este bine cunoscut, procedura atribuirii contractelor de achiziţie publică este guvernată de o serie de principii fundamentale şi obligatorii a fi aplicate şi respectate de către toţi participanţii la procedură şi mai cu seamă de autorităţile contractante.

Prin respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 99/2016 se garantează că toţi participanţii la achiziţiile publice vor avea acces, în mod complet şi de o manieră accesibilă, la documentaţia de atribuire şi deciziile luate de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de achiziţie publică.

În acest fel se creează premisele egalităţii între ofertanţi în sensul în care autorităţile se vor asigura că ofertanţii vor beneficia de aceleaşi condiţii când formulează ofertele.

Respectarea principiului transparenţei va permite în acelaşi timp verificarea respectării principiului egalităţii de tratament, principiu ce presupune utilizarea de către autoritatea contractantă a unor reguli, cerinţe şi criterii care să fie valabile pentru toţi operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie publică.

Or, revenind la criteriile concrete de atribuire, acestea au următoarea pondere în vederea atribuirii contractului, aşa cum rezultă din documentele achiziţiei: - preţul ofertei 30% - vechimea medie a parcului de autobuze 29% - dotarea cu instalaţie de aer condiţionat 5% - clasificarea autobuzelor 10% - norma de poluare a autobuzului 10% - utilizarea combustibililor alternativa 6% - capacitatea de transport 10%.

Aşadar, cerinţele caietului de sarcini nu se referă la numărul de mijloace de transport ofertate, după cum chiar Comisia de evaluare a considerat că numărul acestora nu constituie cerinţă de sine stătătoare, cât timp se acceptă folosirea aceloraşi maşini pentru a opera traseele din aceeaşi grupă.

Aşa fiind, temeiul reţinut de Comisie pentru a califica oferta Asocierii ca neconformă - nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini în ceea ce priveşte numărul de autovehicule ofertat - este total lipsită de justificare şi încalcă cel puţin principiile tratamentului egal şi al nediscriminării.

Mai ales având în vedere că au existat divergenţe majore între membrii Comisiei cu privire la oferta Asocierii referitoare la Lotul 13, legal ar fi fost să fi fost solicitate clarificări, dacă existau chestiuni care ar fi trebuit lămurite.

În acest sens sunt şi dispoziţiile art. 221 alin. (1) din Lege 99/2016 şi cele ale art. 140 din Norme.

Pentru toate motivele arătate, solicită admiterea plângerii, desfiinţarea Deciziei CNSC nr. 48/C9/3472/08.01.2024, pentru soluţionarea contestaţiei înregistrată la CNSC cu nr. 67655/12.12.2023 pronunţată în Dosarul nr. 3472/2023 şi admiterea contestaţiei.

În drept, şi-au întemeiat plângerea în conformitate cu dispoziţiile art. 29 şi urm. din Legea 101/2016 şi celelalte dispoziţii legale invocate.

Plângerea este scutită de la plata taxei judiciare de timbru conform art. 36¹ din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare.

Intimatul U.A.T. Județul Botoşani prin Preşedintele Consiliului Județean a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:

Pentru Lot 13: Grupa 13-6 trasee oferta depusă de Asocierea – S.C.

LYK S.R.L. (Lider) & Unirii S.R.L. (asociat) a fost respinsă ca fiind declarată neconformă, în baza art. 143 alin. (3) din H.G.nr. 394/2016 cu modificările şi completările ulterioare.

Asocierea a propus pentru traseele 066 şi 067 câte 1 autovehicul pe fiecare traseu, în timp ce numărul de vehicule necesare active, conform răspunsului la solicitarea de clarificări şi program de transport, era de 2 pe fiecare traseu din cele menţionate.

În documentaţia de atribuire - „Contractul de delegare a gestiunii serviciului public de transport judeţean de persoane prin curse regulate în aria teritorială de competenţă a unităţii administrativ - teritoriale judeţul Botoşani”, anexa 2 la Contract - Programul de transport public judeţean de persoane prin curse regulate, în Judeţul Botoşani, valabil în perioada 2023 – 2029 la pag. 47 pentru lot 13 - Grupa 13, traseele 66 şi 67, numărul de vehicule necesare pentru îndeplinirea serviciului este de 2 vehicule/traseu 66 şi 2 vehicule/traseu 67.

Asocierea ofertează în propunerea tehnică (fişier pdf „Propunere tehnica lot 131-semnat”) la pag. 20,38-39,92, transport judeţean de persoane prin curse regulate în aria teritorială de competenţă a unităţii administrativ - teritoriale judeţul Botoşani”, anexa 2 la Contract - Programul de transport public judeţean de persoane prin curse regulate, în Judeţul Botoşani, valabil în perioada 2023 – 2029”, la pag. 47, pentru lot 13 - Grupa 13, traseele 66 şi 67, numărul de vehicule necesare pentru îndeplinirea serviciului este de 2 vehicule/traseu 66 si 2 vehicule/traseu 67.

Asocierea ofertează în propunerea tehnică (fişier pdf „Propunere tehnica Lot 13 - semnat„) la pag. 20, 38-39, 92, l (un) vehicul/traseu 66 şi l (un) vehicul/traseu 67.

Motivul de respingere a ofertei a fost acela că Asocierea a propus pentru traseele 066 şi 067 câte 1 autovehicul pe fiecare traseu, în timp ce numărul de vehicule necesare active, conform program de transport, era de 2 pe fiecare traseu din cele menţionate.

În aceste circumstanţe, intimatul a arătat că Decizia nr.48/C9/3472/08.01.2024 emisă de către CNSC este legală şi temeinică.

Faţă de nelegala constituire a comisiei de evaluare, în mod corect, CNSC a reţinut ca fiind relevante în contextul celor de mai sus constatate, dispoziţiile art. 137 din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016.

În mod corect s-a considerat că existenţa unor opinii divergente nu constituie un motiv pentru înlocuirea membrului comisiei de evaluare.

Vizavi de respectarea procedurii în caz de divergenţă de opinii, aceasta a fost respectată, nefiind necesară semnarea raportului procedurii de către acel membru, opinia acestuia fiind consemnată în notificarea din 27.11.2023.

Ceilalţi membri ai comisiei de evaluare au semnat raportul procedurii, aşadar, decizia de stabilire a ofertei câştigătoare şi a ofertelor respinse a fost luată cu votul majorităţii membrilor comisiei de evaluare.

Astfel fiind, se constată respectarea actelor normative în ceea ce priveşte expunerea opiniilor divergente şi luarea deciziilor în cadrul comisiei de evaluare.

Analizând criticile legate de raportul expertului cooptat, CNSC a constatat că, la dosarul cauzei, autoritatea contractantă a ataşat raportul final de evaluare a propunerilor tehnice nr. 3563/19562 din 16.10.2023, întocmit de S.C.

S.R.L., prin expertul cooptat dr. ing.

GM şi raportul final de evaluare a propunerilor financiare nr. 3579/21903/13.11.2023, semnat de acelaşi expert cooptat.

CNSC a conchis că prin ataşarea celor două rapoarte de specialitate ale expertului cooptat se constată respectarea dispoziţiilor legale.

Astfel fiind, sub aspectele invocate de contestatoare, CNSC nu a constatat motive pentru nulitatea raportului procedurii de atribuire şi a procesului-verbal de evaluare a ofertelor nr. 22183/16.11.2023, indicate în cuprinsul contestaţiei.

În ceea ce priveşte evaluarea ofertei asocierii, din comunicarea rezultatului procedurii nr. 23161/29.11.2023, pentru lotul 13: Grupa 13-6 trasee, se reţine că motivul respingerii a fost că ofertanta a propus pentru traseele 066 şi 067 câte 1 autovehicul pe fiecare traseu, în timp ce numărul de autovehicule necesare active, conform programului de transport, era de 2 pe fiecare traseu din cele menţionate.

Prin contestaţie, s-a arătat că un mijloc de transport poate fi folosit pentru realizarea mai multor trasee, cu condiţia ca acestea să fie din aceeaşi grupă.

În acest sens, a invocat răspunsul nr. 10931/09.06.2023: „Se acceptă ofertarea cu un mijloc de transport pentru mai multe trasee din aceeaşi grupă numai în cazul în care se poate opera programul de transport, conform caietului de sarcini şi graficelor de circulaţie, valabile în momentul ofertării, conform documentaţiei de atribuire.

Ofertantul va justifica în cadrul ofertei tehnice modalitatea de alocare a mijloacelor de transport ofertate pe traseele din cadrul unei grupe, astfel încât să se poată opera programul de transport impus”.

Contestatoarea a susţinut că a ofertat pentru traseele 065, 066 şi 067 din cadrul Grupei 13, un număr de 3 autobuze, având nr. de înmatriculare B19 LYK, B14 LYK şi B02 LYK, fiecare cu capacitatea de 35 locuri, cursele urmând a se realiza - conform graficului de circulaţie stabilit prin programul de transport: autobuzul cu nr. de înmatriculare B19 LYK urma să opereze cursa Dorohoi - Străteni, din Traseul 067 de la ora 08:00 până la 09:10 şi ulterior cursele de la Traseul 065 care încep la ora 11:00.

Ofertanții aveau obligaţia să înscrie în oferta tehnică numărul de înmatriculare (cât şi toate celelalte elemente de identificare) a mijlocului de transport cât şi traseele de transport pentru care va fi utilizat.

Asocierea ofertează în propunerea tehnică (fişier pdf „Propunere tehnică Lot 13 - semnat”) la pag. 20, 38-39, 92, mijlocul de transport B14 LYK pentru traseul 66 şi mijlocul de transport B 02 LYK pentru traseul 67.

În oferta tehnică, Asocierea nu indică vreun mijloc de transport care să deservească mai multe trasee.

Mai mult decât atât, Comisia de evaluare s-a aflat în imposibilitatea de a acorda punctaj pentru factorii de evaluare de natură tehnică pentru lot 13 - Grupa 13, traseele 66 şi 67, deoarece Asocierea S.C.

LYK S.R.L. (Lider) & Unirii S.R.L. (asociat) nu a respectat alocarea de mijloace de transport pentru aceste trasee conform caietului de sarcini (asocierea a ofertat un autovehicul pentru fiecare din traseele 066 şi 067, în timp ce numărul de autovehicule necesare active, conform program de transport, era de 2 pe fiecare traseu din cele menţionate).

Datorită faptului că nerespectarea cerinţelor din caietul de sarcini şi din răspunsul la solicitarea de clarificări respective erau evidente, nu au mai fost necesare solicitări de clarificări în acest sens, comisia constatând incidenţa prevederilor art. 143 alin. (3) H.G. nr. 394/2016 cu modificările şi completările ulterioare.

De asemenea, prezintă relevanţă din acest punct de vedere şi prevederile documentaţiei de atribuire - anexa 2 la Contract - Programul de transport public judeţean de persoane prin curse regulate, în Judeţul ...,valabil în perioada 2023 -2029, unde la pag. 47 pentru lot 13 -Grupa 13, traseele 66 şi 67, numărul de vehicule necesare pentru îndeplinirea serviciului este de 2 vehicule/traseu 66 si 2 vehicule/traseu 67.

Deşi de la regula prezentării a două autovehicule active există excepţia acordată prin răspunsul la clarificări nr. 10931/09.06.2023: „Se acceptă ofertarea cu un mijloc de transport pentru mai multe trasee din aceeaşi grupă numai în cazul în care se poate opera programul de transport, conform caietului de sarcini şi graficelor de circulaţie, valabile în momentul ofertării, conform documentaţiei de atribuire”, în cadrul clarificărilor, s-a solicitat expres ca Ofertantul să justifice în cadrul ofertei tehnice „modalitatea de alocare a mijloacelor de transport ofertate pe traseele din cadrul unei grupe, astfel încât să se poată opera programul de transport impus”.

Din niciun document din cadrul propunerii tehnice nu rezultă care ar fi fost cele două trasee acoperite de acelaşi mijloc de transport, în cadrul aceleiaşi grupe şi care este modalitatea de alocare a mijloacelor de transport.

Nici prin contestaţie nu s-a indicat care ar fi acele informaţii din cadrul propunerii tehnice care ar justifica utilizarea aceloraşi mijloace de transport pe mai multe trasee.

Constată în mod corect CNSC, faptul că, pentru prima dată, modalitatea de alocare şi justificarea modului în care se va realiza transportul pentru traseele 066 şi 067 s-a realizat prin contestaţie.

De asemenea, susţine CNSC că în aceste condiţii, permiterea completării ofertei, prin răspunsuri la clarificări, cu informaţii esenţiale legate de modul de îndeplinire a excepţiei permise prin răspunsul nr. 10931/09.06.2023 ar fi condus la încălcarea dispoziţiilor legale.

Justificarea modalităţii de alocare a mijloacelor de transport ofertate pe traseele din cadrul unei grupe, astfel încât să se poată opera programul de transport impus, care a lipsit din propunerea tehnică a asocierii nu poate fi considerată o completare formală sau de confirmare permisă a fi depusă prin clarificări.

Puteau fi solicitate clarificări de către comisia de evaluare vizavi de modul de acoperire a transportului cu mijloacele de transport declarate, însă dacă ar fi existat, la nivelul propunerii tehnice, minime informaţii vizavi de mijloacele de transport alocate şi încadrarea în situaţia de excepţie permisă.

Capacitatea autovehiculelor şi menţionarea unui singur autovehicul pentru un traseu nu asigură îndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini şi nici nu permitea verificarea situaţiei de excepţie.

În mod corect, CNSC a considerat că o completare a ofertei în lipsa acestor informaţii ar fi determinat încălcarea dispoziţiilor legale incidente în cauză precum şi a principiului tratamentului egal.

Prin urmare, a solicitat respingerea plângerii împotriva Deciziei nr.48/C9/3472/08.01.2004, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu consecinţa menţinerii în totalitate a acestui act administrativ, ca fiind legal şi temeinic.

La solicitarea instanței, CNSC a înaintat dosarul în care a pronunțat decizia contestată.

Analizând plângerea formulată, Curtea a reținut că nu este întemeiată.

Petentele au afirmat că, prin decizia contestată, Consiliul a aplicat și a interpretat eronat dispozițiile legale prevăzute de art. 2 alin. (2) și art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, art. 132 alin. (8), (10) – (11), art. 134 alin. (7), 137 alin. (6), (7), (9), art. 140 alin. (1) și (3) din H.G. nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului – cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, în ceea ce privește procedura în cazul existenței unei divergențe de opinie între membrii Comisiei de evaluare, existența procesului de reanalizare, necesitatea semnării Raportului procedurii de către toți membrii care formează Comisia chiar dacă decizia a fost adoptată cu votul majorității acestora, obligația anexării rapoartelor expertului cooptat la Raportul procedurii și, totodată, referitor la calificarea drept neconformă a ofertei tehnice a Asocierii Lyk S.R.L. – Unirii S.R.L. și respingerea acesteia de către intimat, în calitate de autoritate contractantă în baza art. 143 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 394/2016.

Dispozițiile legale invocate de petente prevăd următoarele:

Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale

Art. 2 alin. (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale şi a organizării concursurilor de soluţii sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) asumarea răspunderii.

Art. 221 alin. (1) În cazul în care informaţiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate, ori în cazul în care lipsesc anumite documente, entitatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanţilor/candidaţilor clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceştia în cadrul ofertelor/solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei. (…) (2) Entitatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat. (3) Termenul acordat ofertanţilor/candidaţilor pentru transmiterea răspunsului la solicitarea prevăzută la alin. (1), inclusiv cu eventuala prelungire solicitată justificat de operatorul economic, este de cel mult 15 zile lucrătoare şi va fi stabilit în funcţie de complexitatea solicitării.

H.G. nr. 394/2016 pentru aprobarea Normelor Metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului sectorial/acordului – cadru din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale,

Art. 132 (1) Entitatea contractantă are obligaţia de a desemna, pentru atribuirea contractelor sectoriale/acordurilor-cadru, persoane cu competenţe relevante responsabile pentru evaluarea ofertelor şi, după caz, a solicitărilor de participare, care se constituie într-o comisie de evaluare.

(2) În sensul prevederilor alin. (1), din cadrul comisiei de evaluare pot face parte membri aparţinând compartimentelor entităţii contractante şi, după caz, din cadrul entităţii finanţatoare a contractului de achiziţie sectorial, dacă entitatea contractantă transmite o solicitare motivată în acest sens.

În cazul în care beneficiarul final al contractului/acordului-cadru este o altă entitate contractantă, din cadrul comisiei de evaluare pot face parte membri aparţinând atât entităţii contractante care organizează procedura de atribuire, cât şi entităţii contractante beneficiare.

(3) În cazul în care evaluarea solicitărilor de participare/ofertelor necesită o expertiză aprofundată în domeniul achiziţiilor sectoriale ori de natură tehnică, financiară, juridică şi/sau privind aspectele contractuale specifice, entitatea contractantă poate desemna, pe lângă comisia de evaluare, specialişti externi numiţi experţi cooptaţi.

(4) Nominalizarea persoanelor care constituie comisia de evaluare se poate realiza atât pentru atribuirea fiecărui contract/acord-cadru în parte, cât şi pentru atribuirea mai multor contracte/acorduri-cadru, acest din urmă caz aplicându-se când contractele respective sunt de complexitate redusă.

(5) În cazul procedurilor cu mai multe etape, nominalizarea persoanelor care constituie comisia de evaluare se poate realiza atât pentru fiecare etapă în parte, cât şi pentru toate etapele

(6) Entitatea contractantă va numi o persoană responsabilă cu aplicarea procedurii de atribuire din cadrul compartimentului intern specializat în domeniul achiziţiilor sectoriale.

(7) Preşedintele comisiei de evaluare poate fi limitat numai la aspectele de organizare şi reprezentare, în acest din urmă caz neavând drept de vot.

(8) Persoanele care constituie comisia de evaluare nu trebuie să fie în relaţii de subordonare ierarhică unele faţă de altele, în măsura în care structura organizatorică a entităţii contractante permite acest lucru.

(9) Entitatea contractantă are dreptul de a nominaliza membri de rezervă pentru membrii comisiei de evaluare.

(10) Entitatea contractantă are dreptul de a înlocui un membru al comisiei de evaluare cu un membru de rezervă numai dacă persoana care urmează să fie înlocuită nu are posibilitatea de a-şi îndeplini atribuţiile care rezultă din calitatea de membru al comisiei de evaluare.

(11) După producerea înlocuirii prevăzute la alin. (10), calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată de către membrul de rezervă, care îşi va exercita atribuţiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire.

Art. 134 (1) Experţii cooptaţi prevăzuţi la art. 132 alin. (3) pot fi desemnaţi încă de la începutul procesului de evaluare sau pe parcursul acestui proces, în funcţie de problemele care ar putea impune expertiza acestora, scop în care în cadrul deciziei de desemnare a experţilor cooptaţi se precizează atribuţiile şi responsabilităţile specifice deţinute pe parcursul procesului de evaluare.

(2) Propunerea privind cooptarea experţilor externi, respectiv necesitatea participării acestora la procesul de evaluare se justifică la un nivel obiectiv şi rezonabil, prin raportarea la atribuţiile şi responsabilităţile ce sunt deţinute/exercitate de către aceştia în aplicarea prevederilor alin. (1).

(3) Experţii cooptaţi nu au drept de vot în cadrul comisiei de evaluare, însă în îndeplinirea atribuţiilor ce le revin potrivit legii şi mandatului primit în baza deciziei de desemnare, precum şi a competenţelor personale, aceştia procedează la întocmirea unor rapoarte de specialitate asupra cărora îşi exprimă punctul de vedere, pe baza propriei expertize pe care o deţin.

(4) În sensul prevederilor alin. (3), expertul cooptat este responsabil din punct de vedere profesional pentru acurateţea şi realitatea informaţiilor consemnate în cadrul raportului de specialitate.

(5) Raportul de specialitate prevăzut la alin. (3) este destinat să faciliteze comisiei de evaluare adoptarea deciziilor în cadrul procesului de analiză a solicitărilor de participare/ofertelor şi de stabilire a ofertei/ofertelor câştigătoare.

(6) Membrii comisiei de evaluare care nu sunt de acord cu raportul de specialitate al expertului cooptat prevăzut la alin. (3) au obligaţia de a-şi prezenta punctul de vedere în scris, elaborând în acest sens o notă individuală care devine anexă la raportul procedurii de atribuire.

În cadrul acestei note se justifică în mod documentat punctul de vedere al respectivilor membri, la un nivel similar cu exigenţele ce derivă din aplicarea prevederilor alin. (5).

(7) Raportul de specialitate se ataşează la raportul procedurii de atribuire şi devine parte a dosarului achiziţiei sectoriale.

Art. 137 (1) Modul de lucru al comisiei de evaluare este stabilit de comun acord între membrii acesteia, urmând a se avea în vedere calendarul estimativ de aplicare a procedurii de atribuire şi perioada solicitată pentru valabilitatea ofertelor.

(2) Membrii comisiei de evaluare au dreptul de a analiza şi evalua documentele depuse de ofertanţi/candidaţi individual şi/sau în şedinţe comune.

(3) Deciziile comisiei de evaluare se iau cu votul a cel puţin 2/3 dintre membrii săi cu drept de vot.

(4) Fiecare decizie a comisiei de evaluare este fundamentată prin identificarea elementelor concrete ale solicitării de participare/ofertelor în raport cu cerinţele definite prin documentele achiziţiei şi prevederile legale.

(5) În cazul procesului de selecţie a candidaţilor sau stabilirii ofertei câştigătoare pe bază de punctaj, decizia comisiei de evaluare se reflectă prin punctajul acordat fiecărei solicitări de participare/oferte în parte.

(6) În cazul în care există divergenţe de păreri între membrii comisiei de evaluare sau când există o diferenţă considerabilă între punctajele acordate de aceştia, preşedintele comisiei de evaluare va solicita reanalizarea punctelor de divergenţă, în scopul finalizării în timp util a etapei de evaluare a ofertelor şi de stabilire a ofertei câştigătoare.

(7) Procesul de reanalizare a punctelor de divergenţă se consemnează într-un proces-verbal, justificându-se opiniile contrare.

(8) În cazul în care, în situaţia prevăzută la alin. (6), comisia de evaluare nu ajunge la un acord, decizia finală se adoptă cu votul majorităţii membrilor săi.

(9) Membrii comisiei de evaluare care nu sunt de acord cu decizia adoptată potrivit dispoziţiilor alin. (8) au obligaţia de a-şi prezenta punctul de vedere în scris, elaborând în acest sens o notă individuală care devine anexă la raportul procedurii de atribuire în condiţii similare celor stabilite prin dispoziţiile art. 134 alin. (6).

Art. 140 (1) Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/ oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea acestora, termenul-limită neputând fi stabilit decât la nivel de zile lucrătoare, fără a fi precizată o anumită oră.

(2) Comisia de evaluare va stabili termenul-limită în funcţie de volumul şi complexitatea clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei solicitări de participare/oferte.

(3) Comunicarea transmisă în sensul alin. (1) către candidat/ofertant trebuie să fie clară şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.

(4) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant, în condiţiile art. 221 din Lege, clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.

(5) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.

(6) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificări operate de ofertant în legătură cu propunerea sa tehnică se încadrează în una dintre categoriile de mai jos:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului total al ofertei, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire.

(7) Sunt considerate abateri tehnice minore acele omisiuni/abateri din propunerea tehnică care pot fi completate/corectate într-un mod care nu conduce la depunerea unei noi oferte.

(8) O modificare a propunerii tehnice nu poate fi considerată o abatere tehnică minoră a ofertei iniţiale în următoarele situaţii:

a) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni depăşeşte 1% din preţul total al ofertei;

b) cuantificarea teoretică în valoare monetară a respectivei abateri/omisiuni conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale legii care instituie obligaţii ale entităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice;

c) în urma corectării respectivei abateri/omisiuni se constată că s-ar schimba clasamentul ofertanţilor;

d) modificarea ar presupune o diminuare calitativă în comparaţie cu oferta iniţială;

e) modificarea vizează o parte din ofertă pentru care documentaţia de atribuire a exclus în mod clar posibilitatea ca ofertanţii să se abată de la cerinţele exacte ale respectivei documentaţii, iar oferta iniţială nu a fost în conformitate cu aceste cerinţe.

(9) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (5), oferta va fi considerată admisibilă în măsura în care modificările operate de ofertant, la solicitarea comisiei de evaluare, în legătură cu propunerea sa financiară reprezintă erori aritmetice, respectiv aspecte care pot fi clarificate cu ajutorul principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege, elementele propunerii financiare urmând a fi corectate, implicit alături de preţul total al ofertei, prin refacerea calculelor aferente.

(10) În cazul în care ofertantul nu este de acord cu îndreptarea erorilor aritmetice, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.

Art. 143 alin. (3) În condiţiile art. 228 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini;(…)

Cu titlu preliminar, Curtea a reținut că potrivit art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, În plângere, contestatorul nu poate invoca alte motive împotriva actelor autorităţii contractante decât cele cuprinse în contestaţia adresată Consiliului.

Curtea a constatat că susținerile petentelor privind nulitatea absolută a Raportului procedurii pentru lipsa procesului - verbal de reanalizare a punctelor de divergență constituie un motiv nou care nu a fost cuprins în contestația adresată Consiliului.

În acest sens, contestația adresată Consiliului este formulată împotriva Procesului – verbal de reanalizare a punctelor de divergență (în situația în care există), însă nu cuprinde motivele de nelegalitate constând în existența acestuia ca o condiție esențială de valabilitate a hotărârii finale în caz de divergență, prezentate pentru prima oară prin plângerea înregistrată pe rolul instanței.

De altfel, petentele critică motivarea Consiliului sub acest aspect, menționând faptul că acesta a omis aplicarea prevederilor alin. (6) și (7) ale art. 137 din H.G. nr. 394/2016, deși lecturarea contestației relevă că aceste critici nu au fost invocate în sensul arătat în plângerea de față.

Prin urmare, invocarea motivelor privind lipsa procesului verbal de reanalizare a punctelor de divergență ca o condiție de valabilitate a hotărârii finale adoptate cu votul majorității membrilor Comisiei de evaluare deși nu au fost propuse spre analiză Consiliului, contravine dispozițiilor art. 30 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 și determină concluzia inadmisibilității examinării lor omisso medio în cadrul procesual al plângerii.

Examinând criticile petentelor privind nulitatea absolută a deciziei luate de o comisie nelegal constituită, în lipsa unui membru al său, legal desemnat și, în aceste condiții, a Raportului procedurii, Curtea reține că sunt nefondate.

Curtea notează netemeinicia aserțiunilor petentelor referitoare la nulitatea absolută a Raportului procedurii pentru că nu a fost semnat și de membrul de comisie BA care a făcut opinie separată la adoptarea deciziei cu majoritatea voturilor exprimate.

Astfel, Curtea constată că lipsa semnăturii membrului comisiei de evaluare BA nu antrenează sancțiunea nulității absolute cât timp Raportul procedurii de atribuire a fost semnat de membrii care au format opinia majoritară ce a condus la adoptarea deciziei, astfel cum prevede art. 137 alin. (8) din H.G. nr. 394/2016.

Punctul de vedere scris al dlui BA a fost elaborat sub forma Notei individuale semnate de acesta, prin care și-a expus opinia separată, devenind anexă la Raportul procedurii de atribuire conform alin. (9) al aceluiași text de lege.

Față de circumstanța specială a existenței unei divergențe de opinii la adoptarea deciziei, Curtea nu poate achiesa la raționamentul petentelor privind necesitatea semnării Raportului de atribuire de către toți membrii comisiei de evaluare.

Semnarea Raportului procedurii de atribuire doar de către membrii cu opinia majoritară, la care se adaugă Nota individuală a membrului comisiei cu opinia separată, reprezintă materializarea modului în care în care s-a format voința juridică pentru adoptarea soluției, așadar în condițiile particulare prevăzute de normele legale ale art. 137 alin. (8) și (9) din H.G. nr. 394/2016.

Această situație nu poate fi asimilată lipsei unui membru din comisie ca motiv de nelegalitate a modului ei de constituire, cum greșit acreditează petentele, deoarece dl BA nu a lipsit, ci a formulat o opinie separată semnată ca Notă individuală, nefiind parte a voinței exprimate la luarea deciziei finale astfel cum rezultă din semnarea Raportului procedurii de către membrii comisiei de evaluare care au votat în majoritate.

De asemenea, contrar alegațiilor petentelor, Curtea constată că rapoartele de specialitate întocmite de expertul cooptat dr. ing.

Gabriela Mitran din partea S.C.

SMES.R.L. au fost atașate ca anexe la raportul procedurii de atribuire astfel cum prevede art. 134 alin. (7) din H.G. nr. 394/2016, aceste critici fiind vădit nefondate.

În ceea ce privește decizia Consiliului referitoare la contestația formulată împotriva calificării drept neconforme a ofertei tehnice a Asocierii Lyk S.R.L. – Unirii S.R.L., Curtea constată că este legală și temeinică în detrimentul motivelor contrare expuse de petente.

Astfel, Curtea reține că oferta tehnică a Asocierii Lyk S.R.L. – Unirii S.R.L. a fost respinsă de intimatul Județul Botoșani, în calitate de autoritate contractantă, prin raportare la prevederile art. 143 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 394/2016 (Oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini), precizându-se ca motiv de respingere faptul că ofertantul a propus pentru traseele 066 și 067 câte un autovehicul, în timp ce numărul de autovehicule necesare active, conform programului transport, era de 2 pe fiecare traseu din cele menționate.

Curtea reține că, prin plângerea formulată, petentele au arătat că sunt de acord cu decizia Consiliului de a reține în cuprinsul considerentelor faptul că, prin Răspunsul la clarificări nr. 10931/09.06.2023, autoritatea contractantă a permis o excepție de la regula prezentării a două autovehicule active însă, pe de o parte, au susținut că examinarea ofertei tehnice de către Consiliu din perspectiva excepției încalcă principiul disponibilității, limitat la motivul reținut de autoritatea contractantă pentru respingerea ofertei și cele invocate prin contestație și, de asemenea, au combătut concluzia acestuia în sensul că autoritatea contractantă nu poate fi sancționată pe motivul că nu a solicitat clarificări referitor la modul de acoperire a transportului cu mijloacele de transport ofertate.

În dezacord cu afirmațiile petentelor, Curtea validează raționamentul logico – juridic al Consiliului și reține că oferta tehnică a asocierii nu asigura nici îndeplinirea cerinței din caietul de sarcini (prezentarea a două autovehicule active) și nici nu permitea verificarea situației de excepție menționată în răspunsul la clarificări nr. 10931/09.06.2023, cât timp în această ultimă privință nu au justificat modalitatea de alocare a mijloacelor de transport pe traseele din cadrul unei grupe, astfel încât să se poată opera programul de transport impus.

Această manieră de examinare nu încalcă principiul disponibilității deoarece înseși petentele au învestit Consiliul cu analiza situației de excepție, printr-o amplă referire în cadrul contestației la cerințele caietului de sarcini și Răspunsul consolidat la solicitări de clarificări nr. 10931 din 09.06.2023 (f. 11 din contestația adresată CNSC), iar nu strict cu privire la motivul respingerii ofertei de către autoritatea contractantă prin raportare la regula prezentării a două vehicule active.

În condițiile în care argumentația petentelor din cuprinsul plângerii se centrează pe o pretinsă omisiune a autorității contractante de a le solicita clarificări, Curtea constată că acestea acceptă ca premisă faptul că oferta tehnică nu a respectat nici cerințele caietului de sarcini care impunea regula prezentării a două autovehicule active și nici situația de excepție stabilită prin răspunsul la clarificări nr. 10931/09.06.2023 din moment ce nu au justificat modalitatea de alocare a mijloacelor de transport ofertate pe traseele din cadrul unei grupe, astfel încât să se poată opera programul de transport impus.

În sensul acestei recunoașteri tacite și neechivoce a petentelor pledează faptul că au justificat pentru prima oară în contestație modul de alocare a mijloacelor de transport ofertate, aspect reținut în cadrul deciziei Consiliului și necontestat prin plângerea de față.

Ca atare, Curtea nu poate accepta teza petentelor că autoritatea contractantă avea obligația de a le solicita clarificări cât timp acest lucru ar fi condus la completarea ofertei cu informații substanțiale, iar nu formale, legate de modul de îndeplinire a excepției permise prin răspunsul la clarificări nr. 10931/09.06.2023.

Astfel, Curtea constată caracterul judicios al aprecierii Consiliului în sensul că justificarea modalității de alocare a mijloacelor de transport ofertate pe traseele din cadrul unei grupe, astfel încât să se poată opera programul de transport impus, care a lipsit din propunerea tehnică a asocierii, nu poate fi considerată o completare formală sau de confirmare permisă a fi depusă prin clarificări.

Dimpotrivă, acest tip de clarificare ar fi adus atingere principiilor invocate de petente prin raportare la prevederile art. 2 alin. (2) și art. 221 alin. (1) din Legea nr. 99/2016 în care se integrează respectarea tratamentului egal deoarece natura datelor și informațiilor omise din oferta tehnică este una substanțială, iar nu formală ori de îndreptare a unor erori materiale.

Un argument în acest sens îl constituie jurisprudența CJUE în ceea ce privește interpretarea principiului tratamentului egal.

Astfel, prin Hotărârea din 11 mai 2017, pronunțată în cauza C 131/16, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că Principiul egalității de tratament al operatorilor economici, enunțat la articolul 10 din Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poștale, trebuie să fie interpretat în sensul că se opune ca, în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să furnizeze declarațiile sau documentele a căror comunicare era impusă prin caietul de sarcini și care nu au fost comunicate în termenul stabilit pentru depunerea ofertelor.

În schimb, acest articol nu se opune ca autoritatea contractantă să îi solicite unui ofertant să clarifice o ofertă sau să îndrepte o eroare materială vădită pe care ar conține o aceasta, cu condiția însă ca o asemenea solicitare să fie adresată oricărui ofertant care se află în aceeași situație, ca toți ofertanții să fie tratați în mod egal și loial și ca această clarificare sau această îndreptare să nu poată fi asimilată depunerii unei noi oferte, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere.

În lumina acestei hotărâri, Curtea a reținut ca fiind întemeiate considerentele deciziei Consiliului în sensul că puteau fi solicitate clarificări de către comisia de evaluare referitor de modul de acoperire a transportului cu mijloacele de transport declarate, însă dacă ar fi existat, la nivelul propunerii tehnice, minime informaţii privind mijloacele de transport alocate şi încadrarea în situaţia de excepţie permisă.

Capacitatea autovehiculelor şi menţionarea a câte unui autovehicul pentru un traseu nu asigura îndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini şi nici nu permitea verificarea situaţiei de excepţie, iar o completare a ofertei în lipsa acestor informaţii ar fi determinat încălcarea dispoziţiilor legale invocate de înseși petente în apărarea lor dintre care cele privind respectarea principiului tratamentului egal.

În plus, Curtea a remarcat faptul că numărul de mijloace de transport constituie o cerință din caietul de sarcini în modalitățile stabilite de autoritatea contractantă ca regulă și situație de excepție, neputând fi primită critica petentelor referitoare la derogarea integrală a autorității contractante de la acest criteriu și punctarea în mod singular a celui referitor la capacitatea de transport.

Față de cele expuse în fapt și în drept, în temeiul art. 34 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Curtea a respins plângerea ca nefondată.