Hotărâre nr. 531 din 10.10.2023

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Botoşani - Secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 27.07.2023 sub nr. 1736/40/2023, reclamanta XXX Internațional SRL în contradictoriu cu pârâta SC Y S.A., a solicitat anularea, în parte, a Documentului Constatator nr. 17030 din 05-07-2023 emis de pârâtă și publicat în SEAP la secțiunea Documente Constatatoare la aceeași dată 05.07.2023 în ceea ce privește mențiunile făcute referitor la XXX International SRL.

Totodată a solicitat obligarea pârâtei la actualizarea în SEAP a informațiilor privitoare la Documentul Constatator, după operarea modificărilor în ceea ce privește reclamanta, precum și obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 societatea reclamantă a solicitat ca instanța să dispună suspendarea executării Documentului Constatator nr. 17030 din 05.07.2023 emis de pârâtă și publicat în SEAP la secțiunea Documente Constatatoare la aceeași dată 05.07.2023 în ceea ce privește mențiunile făcute referitor la societatea XXX International SRL.

Societatea pârâtă nu a formulat apărări faţă de cererea de suspendare executare act administrativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 09 august 2023, Tribunalul Botoşani – Secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea având ca obiect „suspendare executare act administrativ” formulată de reclamanta XXX Internațional SRL, în contradictoriu cu pârâta SC Y S.A..

A suspendat parţial executarea Documentului constatator nr. 17030 din data de 05.07.2023 emis de S.C. Y S.A., numai în ceea ce o priveşte pe reclamanta S.C. XXX International S.R.L., până la soluţionarea definitivă a cauzei.

A acordat termen de judecată la data de 13.09.2023, ora 10,30, pentru soluţionarea cererii în anulare.

Împotriva încheierii de şedinţă din data de 09 august 2023, în termen legal, a declarat recurs pârâta SC Y SRL, invocând dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 5 şi 8 Cod procedură civilă.

În motivare, a arătat că, în fapt, la data de 28.07.2023 i s-a transmis prin e-mail un link de acces pentru citaţia emisă în dosarul 1736/40/2023, citaţie în care se impunea societăţii să transmită întâmpinare „cel mai târziu cu 5 zile înainte de termenul stabilit pentru judecată”.

Având în vedere faptul că termenul era fixat pentru data de 09.08.2023, a transmis întâmpinarea la data de 03.08.2023 (termenul stabilit de instanţă fiind evident respectat), prin intermediul platformei https://registratura.rejust.ro/ , serviciul „Depunere acte şi documente într-un dosar existent”.

Astfel, cu toate că a fost depusă întâmpinare la dosar, împreună cu mai multe documente anexate (Acordul Contractual, Formularul de Compromis, Situaţia de lucrări în care au fost incluse lucrările invocate de XxxInternaţional S.R.L., Raportul Supervizorului la Rezilierea Contractului CL30, precum şi documentele ce au stat la baza emiterii Documentului Constatator, şi anume Notificarea de reziliere şi Notificările de remediere) societatea primind în acest sens un e-mail de confirmare din partea platformei https://registratura.rejust.ro/ , aceasta nu a fost avută în vedere de instanţă, fiind astfel încălcat art. 13 Cod Pr.

Civ. - Dreptul la apărare („Ele pot să ia cunoştinţă de cuprinsul dosarului, să propună probe, să îşi facă apărări, să îşi prezinte susţinerile în scris sau oral şi să exercite căile legale de atac, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege”).

Cu toate că, potrivit art. 224 Cod Pr.

Civ., „Instanţa este obligată, în orice proces, să pună în discuţia părţilor toate cererile, excepţiile, împrejurările de fapt sau de drept, prezentate de ele, potrivit legii, sau invocate din oficiu”, iar potrivit art. 248 alin. 1, „Instanţa se va pronunţa mai întâi asupra excepţiilor de procedură, precum şi a celor de fond care fac inutilă, în tot sau în parte, administrarea de probe ori, după caz, cercetarea în fond a cauzei”, instanţa nu a respectat aceste reguli de procedură, deoarece nu a analizat excepţiile invocate de prin întâmpinare, respectiv excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului şi excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile.

În încheiere se menţionează faptul că „competenţa instanţei de contencios administrativ nu este contestată”, însă pentru stabilirea competenţei instanţei ar fi trebuit mai întâi să fie pusă în discuţie excepţia necompetenţei invocată.

Astfel, dacă ar fi fost analizată excepţia necompetenţei, exista posibilitatea ca instanţa să se declare necompetentă, caz în care nu ar mai fi putut pronunţa respectiva încheiere.

De asemenea, dacă instanţa se declara competentă după analizarea primei excepţii, ar fi trebuit să o analizeze pe cea de a doua, respectiv neîndeplinirea procedurii prealabile, care constituie „o condiţie legală de procedură a cererii de suspendare a executării unui act administrativ”.

De asemenea, se menţionează în încheiere că „societatea pârâtă nu a formulat apărări” şi că pârâtei i s-a solicitat să depună la dosar documentaţia integrală care a stat la baza emiterii documentului constatator contestat în prezenta, aceste înscrisuri nu au fost prezentate”, aspecte neadevărate, deoarece în întâmpinare s-au formulat apărări şi s-au depus documentele solicitate.

A arătat recurenta că în cazul în care întâmpinarea nu a ajuns la dosarul cauzei, acest aspect nu îi este ei reproşabil, deoarece întâmpinarea a fost depusă în termen, utilizând un mijloc oficial, respectiv portalul dezvoltat de Consiliul Superior al Magistraturii.

Astfel, având în vedere cele prezentate mai sus, respectiv faptul că instanţa a aplicat greşit prevederile legale şi nu a respectat regulile de procedură referitoare la analizarea excepţiilor, recurenta a solicitat admiterea recursului şi anularea încheierii pronunţată la data de 09.08.2023, prin care s-a admis suspendarea parţială a executării Documentului Constatator nr. 17030/05.07.2023.

În drept, a invocat prevederile art. 13, 224, 248, 488 din Codul de procedură civilă.

Prin întâmpinarea formulată şi depusă la data de 11.09.2023, intimata reclamantă S.C.

XXXInternational S.R.L. a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului formulat împotriva încheierii pronunţate de Tribunalul Botoşani în dosarul nr. 1736/40/2023.

A considerat că nu sunt aplicabile şi nu pot fi reţinute de către instanţă motivele de casare prevăzute de articolul 488 din codul de procedură civilă, invocarea de către recurentă a prevederilor alin. (1) pct. 5 şi 8 reprezentând doar o trimitere formală la textul de lege, cu atât mai mult cu cât lipsesc dovezile certe privind trimiterea întâmpinării în termenul stabilit de instanţă.

A solicitat a se avea în vedere faptul că în susţinerea afirmaţiei prin care se arată că recurenta a comunicat electronic întâmpinarea cu toate documentele anexate nu a fost depusă nici o confirmare de primire din partea Tribunalului Botoşani, fila ce se doreşte a fi o confirmare a trimiterii reprezentând de fapt o confirmare a corespondenţei între managerul juridic Alina Ivănescu şi consilierul juridic Teodora Trifa.

Faţă de acest aspect, a considerat intimata că în mod temeinic şi legal Tribunalul Botoşani a pronunţat încheierea recurată, în baza documentelor aflate la termen la dosarul cauzei.

A solicitat a se observa faptul că atât în cuprinsul recursului formulat dar şi a întâmpinării invocate recurenta nu a formulat apărări pe fond prin care să solicite respingerea capătului de cerere privind suspendarea provizorie a Documentului Constatator emis şi publicat în SEAP în mod nelegal, limitându-se doar la invocarea celor două excepţii.

A considerat că în mod temeinic şi legal instanţa de fond a admis cererea de suspendare a executării Documentului Constatator având în vedere caracterul vădit nelegal şi chiar abuziv al publicării acestuia fără respectarea etapelor şi termenelor de contestare prevăzute în mod imperativ de actele normative menţionate în cererea de chemare în judecată.

Este evidentă încălcarea legii la emiterea Documentului Constatator aspect ce rezultă din următoarele considerente:

Documentul Constatator nr. 17030 din 05-07-2023 nu a fost comunicat societăţilor ce au făcut parte din Asociere deşi efectele juridice prejudiciante se răsfrâng în egală măsură asupra acestora.

Se poate observa faptul că la punctul 5 din Document sunt menţionate toate cele 4 societăţi ce au compus asocierea fără menţionarea faptului că ultimele două au avut un procent de câte 1% din totalul lucrărilor, procent realizat în timpul derulării contractului.

A arătat intimata reclamantă că din cuprinsul adresei nr.19139 din 28-07-2023, depusă la dosar, rezultă în mod clar faptul că emitentul Y SA ia comunicat documentul după 23 de zile de la emiterea acestuia şi abia după înregistrarea acţiunii sale pe rolul Tribunalului Botoşani în data de 27.07.2023.

Documentul Constatator nr. 17030 din 05.07.2023 a fost publicat în SEAP în aceeaşi dată respectiv 05.07.2023 producând toate efectele prejudiciante de la acest moment.

Publicarea s-a făcut cu încălcarea clară a prevederilor art.166 alin. (5) din HG 395/2016, respectiv art. 161 alin. (5) din HG 394/2016 care prevăd faptul că „Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat şi dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publica în SEAP în termen de 60 zile de la data emiterii, cu excepţia situaţiei în care efectele au fost suspendate prin hotărârea instanţei de judecată”.

Este evident faptul că publicarea în aceeaşi dată a Documentului Constatator face inaplicabile prevederile legale invocate şi încalcă dreptul persoanelor lezate referitor la posibilitatea contestării.

Acesta este şi motivul pentru care pârâta recurentă nici nu a putut avea motive de apărare pe fond, limitându-se doar la invocarea unor excepţii.

Referitor strict la cele două excepţii invocate de recurentă, a arătat că acestea sunt cu totul neîntemeiate.

În ceea ce priveşte excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Botoşani, a subliniat că Documentele Constatatoare emise de entităţile contractante se supun procedurii de contestare prevăzută de lege, respectiv de cele ale art.53 alin. (13) din Legea 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică: „Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii pot fi contestate la secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului, în termen de 30 zile de la data comunicării acestora contractantului...”.

Se poate reţine astfel faptul că legiuitorul a făcut distincţie între litigiile ce ar decurge din executarea contractului de achiziţie public şi cele legate de Documentele constatatoare emise de entităţile/autorităţile contractante.

În acest sens cele din urmă sunt tratate în mod distinct şi cu celeritate, legiuitorul prin prevederea special stabilind atât termenul de contestare cât şi competenţa instanţei.

Invocarea de către recurentă a unei prevederi din Acordul Contractual conform căreia orice litigiu decurgând din sau în legătură cu contractual nr. 4/AP/11.01.2021 având ca obiect executarea lucrărilor va fi soluţionat definitiv prin arbitraj de către Curtea de Arbitraj Comercial de pe lângă Camera de Comerţ, Industrie şi Agricultură Timişoara nu are nicio relevanţă, această clauză contractuală nefiind aplicabilă în cauza de faţă.

Faţă de aceste aspecte, a considerat că în mod corect şi legal a fost stabilită şi reţinută competenţa de soluţionare a cauzei de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Tribunalului Botoşani.

A subliniat că în acest sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în recurs în interesul legii, prin Decizia nr. 45/19.09.2022 instanţa supremă luând în discuţie natura juridică a documentului constatator.

De asemenea, intimata reclamantă a solicitat şi respingerea excepţiei de neîndeplinire a procedurii prealabile, având în vedere prevederile art. 53 alin. (7) din Legea 101/2016 conform cărora pentru soluţionarea litigiilor prevăzute la alin. (1) nu este necesară parcurgerea unei proceduri prealabile.

De altfel, aşa cum a arătat, Documentul Constatator nr. 17030 din 05.07.2023 emis de pârâta-recurentă Y SA a fost publicat în SEAP în aceeaşi dată, deşi era un document ce îi era opozabil, şi nu s-a procedat la comunicarea acestuia decât prin fax în data de 27.07.2023, după înregistrarea la instanţă a acţiunii.

În lipsa comunicării, având în vedere caracterul nelegal şi prejudiciant al Documentului, a formulat acţiunea în anulare a acestuia doar în baza informaţiilor apărute la secţiunea Documente Constatatoare din platforma SEAP.

Examinând legalitatea încheierii recurate, pe baza actelor şi lucrărilor dosarului, prin prisma motivelor de recurs invocate, Curtea reţine următoarele:

În concret, criticile recurentei Y SA vizează motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. 1 pct. 5 și 8 C. proc. civ., susținând în esență partea nerespectarea regulilor de procedură instituite prin dispozițiile art. 13, art. 224 și art. 248 alin. 1 C. proc. civ. prin neanalizarea de către prima instanță a excepțiilor invocate prin întâmpinarea transmisă la data de 03.08.2023 prin intermediul platformei https://registratura.rejust.ro/ , serviciul „Depunere acte şi documente într-un dosar existent”, act procesual prin care s-a invocat excepția de necompetență materială a instanței de contencios administrativ și excepția inadmisibilității, iar eventuala împrejurare că întâmpinarea nu a ajuns la dosarul cauzei nu-i este imputabil, aceasta utilizând un mijloc oficial, respectiv portalul dezvoltat de Consiliul Superior al Magistraturii.

Verificând actele și lucrările dosarului, constată instanța de control judiciar că prima instanță a analizat cererea introductivă fără a fi investită cu excepții procesuale formulate de pârâta Y SA prin intermediul întâmpinării, neregăsindu-se la dosar înregistrarea unui act procesual sau înscrisuri depuse de această parte.

Trebuie arătat de la început că revine părții care se prevalează de transmiterea actului procesual sarcina de a face dovada comunicării sale valabile.

În cauză, susține recurenta transmiterea actului prin intermediul portalului extins de Consiliul Superior al Magistraturii, depunând în acest sens înscrisuri (filele 15, 131 dosar recurs) care însă nu atestă transmiterea corespondenței către instanța destinatară în condițiile art. 148 alin. 2 C. proc. civ. și art. 94 ROIIJ, nedovedindu-se primirea conform dispozițiilor art. 183 alin. 3 C. proc. civ. din al căror conținut reiese că dovada depunerii actului de către partea interesată rezultă din mențiunea datei și orei primirii e-malului astfel cum acestea sunt atestate de către calculatorul instanței.

Din dispozițiile procedurale rezultă că particularitatea corespondenței, de orice fel, inclusiv cea electronică, cu confirmare de primire, implică furnizarea dovezii înaintată de expeditor a recepționării corespondenței confirmată în scris de destinatar, dovada confirmării de primire fiind restituită expeditorului actului de procedură care a efectuat transmiterea acestuia către destinatar.

Notează aici Curtea că transmiterea unui mesaj electronic nu garantează recepționarea sa efectivă de către destinatar, corespondența putând că nu îi parvină instanței destinatare din motive tehnice, fiind inclusiv posibil ca recepționarea să nu aibă loc la data transmiterii.

Aceasta întrucât caracteristic corespondenței electronice e-mail este faptul că mesajul se transmite succesiv pe anumite servere, în funcție de destinația corespondenței, fiecare server destinatar putând conține anumite limite sau înregistra erori de transmitere pentru care nu poate primi corespondența, drept pentru care, partea care alege să folosească mijlocul de corespondență are sarcina de a se asigura că scopul procedurii a fost atins.

Astfel, pentru ca un act să fie notificat în mod valabil, este necesar ca destinatarul său să fi fost în măsură să ia cunoștință de act în mod util, concluzie reținută inclusiv la nivelul jurisprudenței instanțelor europene (a se vedea de exemplu Hotărârea din 15 iunie 1976, Jänsch/Comisia, 5/76, EU:C:1976:92, punctul 10; a se vedea de asemenea Hotărârea din 30 ianuarie 2013, Wahlström/Frontex, F 87/11, EU:F:2013:10, punctul 34 și jurisprudența citată; precum și Hotărârea din 8 octombrie 2008, Sogelma/AER, T 411/06, EU:T:2008:419, punctul 77; a se vedea de asemenea în acest sens Hotărârea din 28 noiembrie 2013, Gaumina/EIGE, T 424/12, nepublicată, EU:T:2013:617, punctul 40, și Hotărârea din 7 decembrie 2018, GE.CO.

P./Comisia, T 280/17, EU:T:2018:889, punctul 51 (nepublicată) Ordonanța Tribunalului - Camera a opta extinsă din 31iulie 2020 pronunțată în cauza T 272/19, par. 37, 38).

Prin urmare, devine cert că expeditorul actului de procedură are a prezenta nu simpla dovadă a transmiterii actului, ci dovada confirmării de primire a respectivului act atestată de către calculatorul instanței destinatare, astfel încât, atunci când comunicarea actelor de procedură se realizează prin telefax, poştă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia, expeditorul are obligația de a se asigura că documentul transmis este primit de destinatari, urmărind recepționarea confirmării primirii.

Curtea constată că a fost voința deplină a părții de a alege corespondența e-mail prin intermediul portalului proiect pilot ca modalitate de transmitere a întâmpinării și înscrisurilor, asumându-și implicit riscurile aferente căii de transmitere aleasă, precum și sarcina de a se asigura de primirea actului.

Partea nu a primit confirmarea primirii din partea instanței, sens în care se observă că înscrisurile depuse în recurs probează doar faptul transmiterii către portal a respectivei corespondențe conținând întâmpinarea în discuție, în stabilirea caracterului legal al comunicării Curtea neputându-se însă raporta decât la faptul transmiterii efective ce presupune că e-mailul transmis prin aplicația electronică a fost redirecționat și primit de instanța destinatară.

Cum nu se poate realiza aplicarea trunchiată a prevederilor procedurale, reținând că înscrisurile nu dovedesc legala comunicare a actului de procedură invocat, se constată că prima instanță nu a fost investită cu întâmpinare din partea recurentei, nefiind ținută să soluționeze excepțiile procesuale la care face referire recurenta, nefiind dată încălcarea regulilor de procedură.

Pentru aceste considerente, găsind neîntemeiate criticile invocate de recurentă, Curtea, în temeiul art. 496 alin.1 Cod procedură civilă va respinge recursul ce nefondat.